RELATÓRIO

José Antônio Rosa da Silva impetrou habeas corpus visando à alteração do rito da ação penal ajuizada contra Orion Mossi da Rosa perante o Juízo da 27ª Zona Eleitoral - Júlio de Castilhos -, sob a alegação de vilipêndio a rito mais favorável ao réu, previsto no CPP (fls. 02-8).

Asseverou que o MPE propôs denúncia por suposta prática do crime eleitoral previsto no art. 11, III, c/c os arts. 5º e 10, da Lei 6.091/1974 (“transporte de eleitores”), e que o juízo monocrático, ao recebê-la, aprazou o dia 24/01/2013 para interrogatório, adotando o rito do art. 359 e seguintes do CE – o que dificultaria o exercício da defesa e do contraditório, na medida em que não adotado o rito previsto no CPP (arts. 395 a 398).

Requereu a concessão de liminar, para “a suspensão do andamento do processo nº 230-50.2012.6.21.0027, alterado para o nº 156.2013.621.0027, em especial a realização da audiência aprazada para o dia 24/01/2013, que tramita perante a 27ª Zona Eleitoral na Comarca de Júlio de Castilhos/RS, até decisão final do presente Habeas Corpus”. Fundamentou o pleito nos argumentos expostos (fumus boni iuris) e justificou o perigo na demora, diante da manutenção do curso da ação penal, com a indevida realização de interrogatório agendado para o dia 24 de janeiro próximo passado (periculum in mora).

Postulou a concessão da ordem, “para determinar a nulidade dos atos praticados que não aplicaram a nova ordem procedimental instituída pela reforma processual penal de 2008, para que outros sejam prolatados, em observância aos termos do art. 394, § 4º, do Código de Processo Penal, seguindo o processo, a partir de então, o rito processual do CPP estabelecido nos arts. 395 a 397” (fls. 02-8).

Juntou documentos (fls. 09-14).

Deferida a liminar, apenas para suspender o interrogatório previamente designado para o dia 24/01/2013, sem prejuízo do prosseguimento da ação pelo rito previsto no Código Eleitoral (fls. 16-7v).

A Juíza da 27ª ZE prestou informações (fls. 52-3).

Os autos foram com vista ao Procurador Regional Eleitoral, que opinou pela denegação da ordem (fls. 55-9v).

É o relatório.

 

VOTOS

Des. Marco Aurélio Heinz:

Tenho que a ordem deve ser concedida, apenas para realização do interrogatório ao final da instrução.

Efetivamente, entendo ser possível conciliar o rito processual previsto no CE com a disposição do art. 400 do CPP (introduzido pela Lei n. 11.719/2008), que prevê a realização do interrogatório ao término do procedimento, como forma de melhor assegurar ao acusado o exercício da ampla defesa.

É que a transferência desse ato possibilitará ao réu apresentar mais adequadamente os seus argumentos de defesa, após conhecer todas as demais provas integrantes do processo.

Não se trata de negar vigência à norma especial, mas de resguardar primado constitucional elevado ao grau de direito fundamental, em um cenário no qual não há, no aspecto, incompatibilidade entre o rito do CE e o do CPP.

Para tanto, valho-me de precedente do STF, no Agravo Regimental na Ação Penal n. 528, julgado em 24/03/2011, publicado no DJE de 08/06/2011, da relatoria do min. Ricardo Lewandowski, no qual, à unanimidade, prevaleceu a aplicabilidade daquele dispositivo em detrimento do disposto na Lei n. 8.038/1990:

PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO NAS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal.

II – Sendo tal prática benéfica à defesa, deve prevalecer nas ações penais originárias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7º da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceção apenas quanto às ações nas quais o interrogatório já se ultimou.

III – Interpretação sistemática e teleológica do direito.

IV – Agravo regimental a que se nega provimento.

Extrai-se do voto do relator o seguinte excerto:

Como é sabido, a Lei 11.719/2008 modificou o art. 400 do CPP e transferiu o interrogatório para o final do procedimento, passando o dispositivo a contar com a seguinte redação:

“Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”.

Não se pode negar que se trata de um tema de altíssima relevância, dado o reflexo que a referida inovação legal exerce sobre o direito constitucional à ampla defesa, embora não tenha tido ainda o Supremo Tribunal Federal a oportunidade de posicionar-se definitivamente a respeito dele, nem mesmo em sede de questão de ordem.

O tema, é bem verdade, chegou a ser debatido pelos Ministros na sessão plenária de 7 de outubro de 2010, em questão de ordem suscitada na AP 470. Contudo, como naquela ação penal o interrogatório já havia sido realizado, não se prosseguiu a discussão.

Revendo as notas taquigráficas da aludida sessão, a apoiar a tese da transferência do interrogatório para o final do procedimento, penso serem elucidativas as considerações tecidas na ocasião pelo eminente Ministro Celso de Mello. Em transcrição livre, dado que o v. acórdão ainda não foi inteiramente lavrado, nas palavras de Sua Excelência: […]

Tendo em conta essas judiciosas constatações, afirmar que é essencial aos sistemas processuais respeitarem à plenitude o direito de defesa e ao contraditório afigura-se, no mínimo, despiciendo, pois tais premissas encontram-se assentadas não apenas no ordenamento pátrio, mas revelam-se como alguns dos mais caros valores do Estado Democrático de Direito, assim sendo reconhecido pela grande maioria das nações civilizadas.

Nessa linha, parece-me relevante constatar que, se a nova redação do art. 400 do CPP possibilita ao réu exercer de modo mais eficaz a sua defesa, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído no art. 7º da Lei 8.038/90, em homenagem aos princípios constitucionais aplicáveis à espécie.

Ora, possibilitar que o réu seja interrogado ao final da instrução, depois de ouvidas as testemunhas arroladas, bem como após a produção de outras provas, como eventuais perícias, a meu juízo, mostra-se mais benéfico à defesa, na medida em que, no mínimo, conferirá ao acusado a oportunidade para esclarecer divergências e incongruências que, não raramente, afloraram durante a edificação do conjunto probatório.

Assim, caso entenda-se que a nova redação do art. 400 do CPP propicia maior eficácia à defesa, penso que deve ser afastado o previsto no art. 7º da Lei 8.038/90, no concernente à designação do interrogatório.

Voltando a discussão para um aspecto mais formal, entendo que o fato de a Lei 8.038/90 ser norma especial em relação ao Código de Processo Penal, de cunho nitidamente geral, em nada influencia o que aqui se assentou.

É que, a meu sentir, a norma especial prevalece sobre a geral apenas nas hipóteses em que estiver presente alguma incompatibilidade manifesta e insuperável entre elas. Nos demais casos, considerando a sempre necessária aplicação sistemática do direito, cumpre cuidar para que essas normas aparentemente antagônicas convivam harmonicamente.

De resto, a aplicação subsidiária das disposições gerais e especiais do CPP à Lei 8.038/90 é expressamente reconhecida pelo art. 9º desta última, cuja redação estabelece o seguinte:

“Art. 9º – A instrução obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal”.

Com base nas considerações acima, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental em tela.

Infere-se que, à similitude do que ocorre neste feito, a Suprema Corte alterou o momento do interrogatório, tratando de adotar uma interpretação teleológica e de harmonizar a norma especial com a norma geral, para uma maior concretização das garantias do réu.

Nesse sentido, resta induvidoso o aproveitamento desse entendimento às demais leis penais especiais que preveem o interrogatório no início da instrução, como bem sinalizou, na ocasião, o Min. Luiz Fux:

[…]

Inclusive, Ministro Lewandowski, Vossa Excelência com esse acórdão resolve hoje uma questão pontual doutrinária que é a referente à lei de drogas, que prevê o interrogatório como o primeiro ato do processo.

Ressalto que não desconheço acórdão da excelsa Corte em análise de questão de ordem na Ação Penal n. 470, da relatoria do Min. Joaquim Barbosa, datado de 07/10/2010, em que foi negado pedido de realização de novo interrogatório ao final do processo (DJE n. 80, de 02/05/2011).

Contudo, diferentemente do precedente acima transcrito, lá o interrogatório já tinha sido realizado, fazendo-se operar o instituto da preclusão, sendo que, à época do ato, a Lei n. 11.719/08 ainda não estava em vigor.

De outro lado, comungo do entendimento dos eminentes ministros no sentido de que, quanto ao mais, continua vigorando o procedimento previsto na lei específica, em observância ao critério da especialidade, fulcro no art. 2º, § 2º, da LICC, c/c o art. 394 do CPP e o art. 364 do CE, ora transcrito:

Art. 364. No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal.

Ao contrário do que se verifica no interrogatório, as demais fases do procedimento previsto no CE não prejudicam o devido processo legal, expressão máxima do contraditório e da ampla defesa. Nesse contexto, não prosperam as alegações do impetrante acerca da possibilidade, desde logo, de absolvição sumária ou de rejeição da denúncia, uma vez que, em caso de ilegalidade, a via do habeas corpus poderá perfeitamente ser utilizada com o objetivo de trancar a ação penal – valendo ressaltar que no processo subjacente já houve o recebimento da denúncia (fl. 13 deste feito).

Acrescento, ainda, que a decisão em testilha alcançou apenas o ato do interrogatório, sem alteração na ordem de realização de outros institutos que pudesse favorecer a defesa do acusado.

Nesse sentido, trago à colação precedente paradigma desta Corte, da lavra do des. Gaspar Marques Batista, em caso idêntico:

Habeas corpus. Pedido de trancamento de ação penal eleitoral. Impetração objetivando a observância do procedimento previsto no Código de Processo Penal. Liminar deferida.
Possibilidade de conciliação do rito disposto no Código Eleitoral com a alteração introduzida pela pela Lei n. 11.719/08 ao artigo 400 do Código de Processo Penal. Precedente do Supremo Tribunal Federal harmonizando as normas especial e geral, visando uma maior concretização das garantias do réu. Preservação, no restante, do procedimento previsto em lei específica, em homenagem ao critério da especialidade. Inexistência de prejuízo ao devido processo legal, expressão máxima do contraditório e da ampla defesa.
Concessão parcial da ordem para determinar a realização do interrogatório ao final da instrução probatória.
(TRE/RS – HC 25314 – J. Sessão de 13/9/2011)

Por fim, colho, do parecer do procurador regional eleitoral, a seguinte passagem (fl. 59v):

[…] De todo o modo, na hipótese de se entender cabível a realização do interrogatório como último ato da instrução probatória, ressalte-se não decorrer disso qualquer mácula aos atos processuais já praticados de acordo com o rito eleitoral, haja vista precedentes da Corte adotando a conciliação, neste aspecto, dos ritos previstos no Código Eleitoral e na Lei nº 11.718/08 [...]

Diante do exposto, VOTO pela confirmação da liminar deferida e pela concessão parcial da ordem, apenas para determinar a realização do interrogatório ao final da instrução probatória, devendo o procedimento seguir, no restante, o rito previsto no Código Eleitoral.

 

Dr. Luis Felipe Paim Fernandes:

Peço vênia ao eminente relator para divergir de seu voto por questão de coerência. Eu, como juiz criminal do 1º grau, tenho observado que a lei especial sobreleva a lei geral. Como tal, o Código Eleitoral é lei especial e a Lei de Tóxicos também. Tenho adotado interrogar o acusado como primeiro ato do processo. Não desconheço o entendimento que há no Supremo Tribunal Federal, o voto do Ministro Levandowski e do Ministro Fux, mas há também um precedente do Ministro Joaquim Barbosa entendendo que é um pouco diferente, porque lá o interrogatório já havia sido realizado. Esta alegação feita hoje de que o interrogatório feito ao final é altamente favorável ao réu não é verdade. Especialmente nos processos com réus presos, é a primeira oportunidade que o juiz tem de manter contato com o réu ouvindo a sua defesa pessoal e tomando as providências necessárias de eventual concessão de liberdade, substituição da restrição de liberdade por medidas cautelares do art. 319, ante a alegação, por exemplo, de dependência toxicológica de realização do exame suspendendo a tramitação do processo. Então a lei especial tem as suas características como também a Lei Eleitoral.

Por isso, com a vênia do eminente relator, nego a ordem, por entender que a lei geral não pode se sobrepor à lei especial.

 

                                                     (Demais juízes acompanham o relator.)