RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por CARLOS JAIME DALPAZ contra decisão do Juízo da 77ª Zona Eleitoral que julgou procedente representação ajuizada em face do recorrente por EDUARDO ALUÍSIO CARDOSO ABRAHÃO e EDUARDO RODRIGUES RENDA e aplicou-lhe a pena de cassação do registro, em razão do seu comparecimento a inauguração de obra pública, conduta vedada pelo art. 77 da Lei n. 9.504/97 (fls. 35-46).

Em suas razões recursais (fls. 50-62), o apelante suscita preliminar de nulidade da sentença, pois o processo não foi instruído com observância do rito previsto no artigo 22 da Lei Complementar 64/90. No mérito, sustenta serem insuficientes as provas dos autos, pois as fotografias não demonstram que, naquele momento, estavam sendo realizados atos de inauguração. Argumenta ser desproporcional a pena de cassação do registro, ante o seu mero comparecimento à inauguração, sem ter recebido qualquer destaque na solenidade. Aduz que, se mantida a procedência da representação, os votos recebidos devem permanecer com a agremiação, pois o artigo 16-A da Lei n. 9.504/97 não revogou o artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral. Requer a improcedência da ação.

Com as contrarrazões, nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 78-83).

É o relatório.

VOTO

Preliminar

O recurso é tempestivo. A parte foi intimada da sentença no dia 05.11.2012 (fl. 48v) e interpôs a irresignação no dia seguinte (fls. 50) - observando, pois, o prazo de 3 dias previsto no artigo 73, § 13, da Lei n. 9.504/97.

Suscita o recorrente preliminar de nulidade da sentença, pois o rito empregado pela magistrada de primeiro grau cerceou-lhe a defesa. Entretanto, não se verifica qualquer vício na tramitação do processo que justifique a declaração de sua nulidade.

O feito seguiu o rito do artigo 22 da Lei Complementar 64/90 (fl. 15), como lhe é próprio, e o indeferimento da oitiva de testemunha arrolada pela defesa não evidencia a ocorrência de prejuízo para a parte apelante, pois entendo que lhe assiste razão no mérito.

Mérito

No mérito, cuida-se de representação ajuizada com fundamento na prática de conduta vedada, consistente no comparecimento do representado, candidato ao cargo de vereador, na solenidade de inauguração da restauração do prédio histórico da Escola Estadual Ildefonso Simões Lopes, contrariando, assim, o artigo 77 da Lei n. 9.504/97.

Eis o teor do dispositivo em questão:

Art. 77. É proibido a qualquer candidato comparecer, nos 3 (três) meses que precedem o pleito, a inaugurações de obras públicas.

Parágrafo único. A inobservância do disposto nestes artigo sujeita o infrator à cassação do registro ou do diploma.

O referido artigo traz hipótese de conduta vedada, tal como o faz o artigo 73. As vedações neles previstas têm a mesma natureza e visam a tutelar a igualdade entre os candidatos, impedindo o uso indevido da máquina pública em prol das candidaturas daqueles que tenham acesso a ela.

O bem jurídico por ambos tutelado pode sofrer diferentes graus de ofensa, dependendo da postura dos agentes e das circunstâncias do caso. Atenta a este fato, a jurisprudência reconhece que a sanção às condutas vedadas previstas no artigo 73 devem respeitar um juízo de proporcionalidade, entendendo suficiente, quando ínfima a lesão, a aplicação da multa prevista no seu § 4º, limitando-se a cassação do registro ou diploma aos casos mais graves. Nesse sentido, cite-se a seguinte ementa;

ELEIÇÕES 2008. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ART. 219 DO CÓDIGO ELEITORAL. CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO EM CAMPANHA. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO DE PROPORCIONALIDADE. REFORMA DO ACÓRDÃO QUANTO À CASSAÇÃO DO DIPLOMA. CONHECIMENTO PARCIAL E PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

1 - A mera alegação de cerceamento de defesa, sem demonstração do prejuízo, não é suficiente para a declaração de nulidade conforme prescreve o art. 219 do Código Eleitoral.

2 - A lesividade de "ínfima extensão" não afeta a igualdade de oportunidades dos concorrentes, mostrando-se, portanto, desproporcional a cassação do registro ou diploma, sendo suficiente a multa para reprimir a conduta vedada.

3 - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(TSE, Recurso Especial Eleitoral nº 35739, acórdão de 26/08/2010, relator(a) Min. FERNANDO GONÇALVES, relator(a) designado(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, tomo 035, data 18/02/2011, página 18.)

Ocorre que, embora as vedações dos artigos 73 e 77 tutelem o mesmo bem jurídico, este último não impõe a sanção de multa, prevendo, apenas, cassação do registro ou diploma. Não obstante, assim como o artigo 73, a igualdade entre os candidatos pode ser ofendida em diferentes graus também pela conduta do artigo 77. Para manutenção da coerência, o ideal seria a possibilidade de aplicação de multa para o descumprimento deste último dispositivo - medida inviável, em razão da reserva legal, que veda a aplicação de penalidades por analogia.

Diante dessa impropriedade legislativa, a jurisprudência, atenta à igualdade entre as situações, conferiu interpretação sistemática ao artigo 77, exigindo, para a procedência da representação, a proporcionalidade entre a gravidade da conduta e a sanção de cassação do registro ou diploma, dispensando a penalidade nos casos em que o comparecimento do candidato não lhe trouxe maior destaque:

Representação. Conduta vedada. Inauguração de obra pública.

1. Este Tribunal Superior já firmou entendimento no sentido de que, quanto às condutas vedadas do art. 73 da Lei nº 9.504/97, a sanção de cassação somente deve ser imposta em casos mais graves, cabendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade da sanção em relação à conduta.

2. Com base nos princípios da simetria e da razoabilidade, também deve ser levado em consideração o princípio da proporcionalidade na imposição da sanção pela prática da infração ao art. 77 da Lei das Eleições.

3. Afigura-se desproporcional a imposição de sanção de cassação a candidato à reeleição ao cargo de deputado estadual que comparece em uma única inauguração, em determinado município, na qual não houve a presença de quantidade significativa de eleitores e onde a participação do candidato também não foi expressiva.

Agravo regimental não provido.

(Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 890235, acórdão de 14/06/2012, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, tomo 160, data 21/08/2012, página 38.)

Assim, por uma interpretação sistemática, cumpre ao Judiciário verificar se a conduta imputada ao representado teve o potencial de afetar a igualdade entre os candidatos a ponto de justificar a aplicação da sanção de cassação do registro ou diploma.

No caso, os autores alegaram que o recorrente participou ativamente da inauguração, mas não lograram demonstrar tais fatos. Ao contrário, pelo que se extrai dos autos, embora tenha comparecido ao local, o representado não obteve qualquer destaque.

As fotografias juntadas (fls. 05-06) retratam um auditório lotado assistindo ao discurso realizado. Há algumas pessoas em pé; entre elas, no canto direito, encontra-se o apelante, misturado aos eleitores. As fotos permitem verificar que, ao menos naquele momento, o candidato a vereador não obteve qualquer destaque, pois esteve em meio à multidão, como qualquer outro eleitor que lá se encontrava.

Seu depoimento (fl. 21), única prova colhida em audiência, também indica que não obteve destaque no evento. O recorrente aduziu ter comparecido ao local a convite do diretor da escola, sem ter conhecimento de que a inauguração seria naquela data. Afirmou, ainda, que “ficou um tempo no local, tirou fotos do local e após se retirou. Retirou-se quando as autoridades municipais começaram a falar, exatamente no momento em que o Prefeito da cidade começou a falar” (fl. 21).

Como se vê, as provas dos autos não demonstram a alegada participação ativa do candidato no evento. Pelas provas produzidas, o representado não fez campanha no local, não teve seu nome citado, nem se preocupou em destacar sua imagem. Apenas assistiu, por breves instantes, o discurso de algumas pessoas, retirando-se do local quando o prefeito tomou para si o microfone.

Vê-se que seu comparecimento não lhe proporcionou benefício, pois sempre permaneceu afastado da atenção do público presente. Nessas circunstâncias, na linha do entendimento jurisprudencial acima citado, resta desproporcional a cassação do registro do apelante, tendo em vista que sua presença não abalou a igualdade entre os candidatos.

Em casos semelhantes, a jurisprudência afastou a configuração da conduta vedada pretendida, conforme se verifica pelas seguintes ementas:

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. RECEBIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2010. INAUGURAÇÃO DE OBRA PÚBLICA. ART. 77 DA LEI 9.504/97. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA. DEMONSTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. NÃO PROVIMENTO.

1. Cabe recurso ordinário contra decisão que versa sobre expedição de diploma em eleições federais e estaduais (art. 276, II, a, do Código Eleitoral). Na espécie, é admissível o recebimento do recurso especial como recurso ordinário por aplicação do princípio da fungibilidade.

2. A disciplina das condutas vedadas aos agentes públicos em campanha eleitoral visa coibir a utilização da máquina administrativa em benefício de determinada candidatura, o que não se verifica na espécie. Na espécie, o candidato compareceu à inauguração de obra promovida pelo seu adversário político, mas não auferiu vantagem político-eleitoral com o evento. Não incide, por isso, a sanção prevista no art. 77, parágrafo único, da Lei 9.504/97.

3. Recurso ordinário não provido.

(Recurso Especial Eleitoral nº 646984, acórdão de 07/06/2011, relator(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, data 24/08/2011, página 12.)

 

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONDUTA VEDADA. DESCARACTERIZAÇÃO. INAUGURAÇÃO DE OBRA PÚBLICA. ADVERSÁRIO POLÍTICO. AUSÊNCIA. POTENCIALIDADE. DESEQUILÍBRIO. ELEIÇÃO.

1. A disciplina relativa às condutas vedadas a agentes públicos em campanha eleitoral visa coibir a utilização da máquina administrativa em benefício de partido, coligação ou candidato.

2. No caso em tela, tendo a obra sido inaugurada na gestão de adversário político dos agravados, sem que estes auferissem dividendos político-eleitorais com o evento, não incide a sanção prevista no art. 77, parágrafo único, da Lei nº 9.504/97.

3. As condutas vedadas devem ser examinadas sob o princípio de proporcionalidade e com base no potencial lesivo ao equilíbrio do pleito. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 11173, acórdão de 15/09/2009, relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, data 16/10/2009, página 22.)

Assim, considerando o reduzido grau de lesividade da conduta, incapaz de macular a igualdade entre os candidatos, deve ser reformada a sentença.

Por fim, considerando o julgamento desta demanda, extingo, sem julgamento de mérito, a ação cautelar n. 298-81, ajuizada para atribuir efeito imediato à decisão de primeiro grau, que ora se reforma.

ANTE O EXPOSTO, afastada a preliminar, voto pelo provimento do recurso, reformando a sentença, para julgar improcedente a representação e extinguir, sem julgamento de mérito, a Ação Cautelar n. 298-81.