RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por LEANDRO PEREIRA DOS SANTOS contra sentença proferida pelo Juízo da 173ª Zona Eleitoral - Gravataí - que julgou procedente denúncia pela prática do crime previsto no artigo 39, parágrafo 5º, inciso II, da Lei 9.504/97l.

A denúncia imputou a Leandro Pereira dos Santos o seguinte fato delituoso:

 

No dia 03 de outubro de 2010, pela parte da manhã, na Av. Vila Rica. nº 1.839, em via pública, em frente à ESCOLA MUNICIPALPROFESSOR OLENCA VALENTE, bairro Vila Rica, na cidade de Gravataí/RS, o denunciado LEANDRO PEREIRA DOS SANTOS distribuiu material de propaganda política a eleitores (propaganda de boca-de-urna), consistente em panfletos eleitorais.

Naquela oportunidade, o denunciado, no dia das "Eleições Gerais de 2010", distribuía no local onde se situava uma seção eleitoral, panfletos impressos a eleitores, ocasião em que foi flagrado distribuindo a propaganda eleitoral, sendo preso imediatamente pelo promotor de justiça ANDRÉ LUIZ DAL MOLIN FLORES e testemunhado o fato por BRUNA DA SILVA GNONATO e ELISA QUADROS PEREIRA.

Com o denunciado foram apreendidos 24 panfletos de propaganda política da candidata a Deputada Estadual TÂNIA FERREIRA (nº 13.313 PT) e do candidato a Deputado Estadual DANIEL BORGINGNON (nº 13.010 - PT), bem como uma bandeira do PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT.

O denunciado LEANDRO é reincidente em crime doloso (Processo Criminal nº 015/2.03.0010416-4 - 2ª Vara Criminal da Comarca de Gravataí/RS - trânsito em julgado em 23.06.2005 - extinção da pena em 08.05.2009 - certidão de antecedentes judiciais criminais das fls. 23/24 do expediente).

 

Em virtude dos antecedentes criminais, foi oferecida desde logo a denúncia, que foi recebida em 03/12/2010.

Devidamente citado, o réu apresentou defesa.

Sobreveio instrução, na qual foram ouvidas três testemunhas da acusação e colhido o depoimento pessoal do réu. Após, foram apresentados memoriais pelas partes.

Regularmente instruídos, os autos foram conclusos, prolatando-se a decisão de procedência, com a condenação do réu a 07 (sete) meses de detenção, cumulada com multa no valor de 5 (cinco) mil UFIR. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade por igual período.

Irresignado, o réu apresentou recurso, alegando a possibilidade de suspensão condicional do processo - em virtude de os seus antecedentes não conterem condenação por crime eleitoral - e a excludente de imputabilidade consistente na embriaguez, em virtude do seu alegado estado de alteração de consciência no momento do fato.

Com as contrarrazões, foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTOS

Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria:

O recurso é tempestivo.

Inicialmente, cumpre afastar, desde logo, a postulação recursal de suspensão condicional do processo.

Consoante ficou decidido e assentado na sentença, e por ocasião da decisão da fl. 115, o recorrente não preenche os requisitos do art. 89 da Lei n. 9.099/95, não fazendo jus ao benefício requerido.

Com efeito, Leandro já foi condenado criminalmente e responde a outro processo criminal.

Em relação ao presente feito, o crime de realização de propaganda eleitoral no dia da eleição está previsto no artigo 39, § 5º, da Lei n. 9.504/97:

§ 5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

I - o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoção de comício ou carreata;

II - a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna;

III - a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos. (grifei)

 

O escopo da norma é resguardar a liberdade do eleitor de votar sem sofrer qualquer tipo de constrangimento, daí a razão pela qual, no dia da eleição, é proibida a propaganda eleitoral.

A distribuição de material de propaganda é vedada não somente nas proximidades das seções eleitorais, mas em qualquer lugar, o que equivale a dizer que, na data da eleição, o eleitor não pode sofrer qualquer forma de abordagem, pressão ou tentativa de persuasão no sentido de influir em seu voto, sob pena de restar caracterizada uma das condutas típicas previstas nos incisos I, II e III do § 5º do art. 39 da Lei n. 9.504/97.

No presente caso, diante da prova dos autos, ficou demonstrado que o réu realizou a conduta proibida, fato corroborado pelos depoimentos dele próprio e de testemunhas, bem como pelos panfletos apreendidos, sendo o acusado preso em flagrante delito.

Com efeito, em seu depoimento pessoal (fls. 123/125), o réu confessou a autoria do fato criminoso, narrando o modus operandi. Vejamos:

 

(…) J: A única pergunta que eu lhe faço é a seguinte: O senhor entregou esse panfleto para o Promotor naquele dia?

A: Na real eu não entreguei, ele pediu.

J: Como é que foi isso, então?

A: O carro estava parado, não eram 50 metros, era 20 metros da escola, um gol vermelho onde eles estavam, tinha 5 dentro, estavam eles e tinha mais um senhor junto aí eu estava alcançando os panfletos mas não para ele, e cheguei na janela e ele disse, me dá um aqui aí eu peguei e alcancei pra ele, só que não tinha começado a fazer boca de urna.

(...)

MP: Só que ele esclareça. Quando o promotor teria chamado, ele estava vindo na frente do colégio e estava entregando para algumas pessoas os panfletos?

A: Não, não cheguei a entregar nenhum panfleto.

MP: Tu disseste que tinha entregado para duas pessoas aí o Promotor te chamou?

A: É que ele viu, eu estava com a mão cheia, aí estava o carro parado e cheio de gente no meio da rua.

J: É que o senhor tinha referido que tinha dado para um ou dois antes e aí o Promotor lhe pediu. Então peço que responda, o senhor chegou a dar para um ou outro antes ou não?

A: Sim, alcancei alguma coisa sim. (Grifei)

 

A testemunha presencial André Luiz Dalmolin Flores foi inequívoca ao afirmar que, ao proceder à atividade de fiscalização nos arredores da Escola Olenca Valente, no dia das eleições gerais de 2010, flagrou o denunciando praticando o crime de propaganda boca de urna (fls. 115/117):

 

(...) J: Eu gostaria que o senhor relatasse aquilo que presenciou sobre o fato envolvendo o senhor Leandro Pereira dos Santos aqui presente, na Eleição Estadual de 2010, o senhor chegou a presenciar a prisão dele ou chegou posteriormente? Como foi a situação?

A: (…) aproximamos nosso veículo em direção à escola Olenca Valente que estava mais ou menos a uns 50 metros, quando Leandro, que é o indivíduo que está aqui presente, eu estava com o vidro aberto, eu parei o carro, ele estava bem na frete e ele ofereceu um panfleto de propaganda que, se não me engano era do PT, partido dos trabalhadores, nesse momento eu saí do veículo, dei voz de prisão para ele (…)

J: O panfleto, o santinho foi dado por ele para o senhor?

T: Sim. (Grifei)

 

 No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha presencial Bruna da Silva Gnotto, a qual narrou o agir do acusado (fls. 118/119):

 

J: Bruna, eu gostaria que relatasse, aquilo que a senhora presenciou no dia da eleição de 2010 que redundou na prisão do Leandro aqui presente, gostaria que relatasse aquilo que presenciou, é possível?

T: (…) O Dr. André estava com o vidro aberto e o Leandro entregou uns panfletos para ele, eu não recordo qual era o candidato mar eu lembro que o partido era do Partido dos Trabalhadores, então naquele momento, o Dr. André se identificou e falou que ele estaria cometendo um crime (…).(Grifei)

 

Também as declarações da testemunha presencial Elisa Quadros Pereira não deixam dúvidas a respeito do crime praticado pela parte ré (fls. 121/122):

 

J: (…) Eu gostaria que relatasse aquilo que a senhora presenciou, é possível?

T: (…) O Dr. André estava no banco do carona na frente e o Leandro veio entregar uma propaganda eleitoral para ele. (Grifei)

 

Como bem referido pelo magistrado a quo, as testemunhas André, Bruna e Elisa foram uníssonas em comprovar a realização de boca de urna pelo demandado, o qual foi preso em flagrante.

Outrossim, a autoria e a materialidade do delito em tela também estão demonstradas pela apreensão, juntamente com o acusado, na ocasião da sua prisão em flagrante, de 24 (vinte e quatro) panfletos de propaganda eleitoral dos candidatos “petistas” Tania Ferreira e Daniel Bordignon, além de 1 (uma) bandeira do Partido dos Trabalhadores (fls. 15, 20 e 36).

Do mesmo modo, o Termo Circunstanciado (fls. 03/05) e o Boletim de Ocorrência (fls. 07/08) revelam a autoria e a materialidade do crime, deixando nítido que os materiais suprarreferidos foram apreendidos em poder de Leandro Pereira dos Santos no dia das eleições gerais de 2010.

Com efeito, o douto procurador eleitoral analisou minuciosamente o apelo, razão pela qual adoto, como razões de decidir, o que constou no bem lançado parecer, que transcrevo nos seguintes termos:

O depoimento uníssono das testemunhas da acusação, aliado à prisão em flagrante, já seriam elementos suficientes para embasar o juízo condenatório, conforme feito pelo magistrado a quo na sentença recorrida.

Não obstante, vê-se ainda que o próprio réu confessou a prática do crime eleitoral quando ouvido em juízo. Embora tenha apresentado versão diversa das testemunhas, alegando que o Dr. André Luiz Dal Molin Flores ter-lhe-ia pedido o panfleto no momento da prisão, o réu confessa que antes do flagrante já havia distribuído panfletos a outras pessoas e assume que sua intenção era fazer boca de urna (fls. 124/125):

"J: A única pergunta que eu lhe faço é a seguinte: O senhor entregou esse panfleto para o Promotor naquele dia?

A: Na real eu não entreguei, ele pediu.

J: Como é que foi isso, então?

A: O carro estava parado, não eram 50 metros, era 20 metros da escola, um gol vermelho onde eles estavam, tinha 5 dentro, estavam eles e tinha mais um senhor junto aí eu estava alcançando os panfletos mas não para ele, e cheguei na janela e ele disse, me dá um aqui aí eu peguei e alcancei pra ele, só que não tinha começado a fazer boca de urna.

(...)

MP: Só que ele esclareça. Quando o promotor teria chamado, ele estava vindo na frente do colégio e estava entregando para algumas pessoas os panfletos?

A: Não, não cheguei a entregar nenhum panfleto.

MP: Tu disseste que tinha entregado para duas pessoas aí o Promotor te chamou?

A: É que ele viu, eu estava com a mão cheia, aí estava o carro parado e cheio de gente no meio da rua.

J: É que o senhor tinha referido que tinha dado para um ou dois antes e aí o Promotor lhe pediu. Então peço que responda, o senhor chegou a dar para um ou outro antes ou não?

A: Sim, alcancei alguma coisa sim.

Restam confirmadas, portanto, a materialidade e autoria do delito.

Quanto às alegações da defesa, não devem prosperar.

A transação penal foi corretamente indeferida em virtude dos antecedentes criminais do acusado, conforme dita o art. 76, §2º, III da da Lei Nº 9099/95. A tese de que a condenação por crime de natureza diversa da eleitoral não acarretaria óbice à concessão é construção que não encontra amparo na doutrina ou na jurisprudência.

Ocorre que a lei fala genericamente em crime, não especificando ou excepcionando sua natureza. Logo, sendo a lei genérica nesse ponto, não cabem interpretações restritivas, ainda que em benefício do réu.

Igualmente, não prospera a tese de equiparação do crime político - elencado no art. 64, II, do Código Penal - com crime eleitoral, a fim de afastar a aplicação da reincidência.

Nesse ponto a jurisprudência não deixa qualquer margem:

 

RECURSO ESPECIAL - CORRUPÇÃO ELEITORAL - ART. 299 DO CE - ATOS PRATICADOS PELO CANDIDATO A VICEPREFEITO. REJEIÇÃO DA ALEGACAO DE QUE CRIME ELEITORAL É CRIME POLITICO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO TSE FIRMOU-SE NO SENTIDO DE DEFINIR A LOCUÇÃO CONSTITUCIONAL "CRIMES COMUNS" COMO EXPRESSAO ABRANGENTE A TODAS AS MODALIDADES DE INFRACOES PENAIS, ESTENDENDO-SE AOS DELITOS ELEITORAIS E ALCANÇANDO, ATE MESMO, AS PRÓPRIAS CONTRAVENCOES PENAIS. PRECEDENTES: ACORDAO TSE 20.312 E RECLAMACAO STF 511/PB.

(...)

RECURSO NAO CONHECIDO.

(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 16048, Acórdão nº 16048 de 16/03/2000, Relator(a) Min. JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN, Publicação: DJ - Diário de Justiça, Data 14/04/2000, Página 96 RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 12, Tomo 1, Página 255 )

Por fim, a tese de embriaguez do réu no momento do flagrante também não merece amparo.

Com efeito, o réu, quando ouvido em juízo, apresentou detalhes do momento da prisão e relatou os fatos de forma clara, de modo que não poderia fazer caso estivesse em estado alterado, pois não conseguiria lembrar das minúcias do fato. Ademais sequer alegou qualquer alteração que lhe privasse do discernimento.

Outrossim, o acusado relata que sua intenção era realmente fazer boca-de-urna. Logo, não se pode reconhecer qualquer excludente de culpabilidade.

Dessa forma, as razões recursais não merecem prosperar, devendo manter-se íntegra a sentença condenatória.

 

Logo, ausentes motivos para reforma da bem lançada sentença, tenho por desprover o apelo interposto por LEANDRO PEREIRA DOS SANTOS.

Ante o exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.

 

Dr. Luis Felipe Paim Fernandes:

Revisei os autos. Efetivamente, o acusado não fazia jus à suspensão condicional do processo, porque reincidente, e o restante da prova foi amplamente examinado. Por isso, estou acompanhando a eminente relatora.

 

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

Vou tomar a ousadia de divergir da Desa. Maria Lúcia. Duas são as questões que me levam a pensar que não devamos manter a condenação de Leandro Pereira dos Santos. Em primeiro lugar, tenho sinceras dúvidas acerca da ocorrência do crime. O flagrante foi dado pelo promotor de justiça, juntamente com duas pessoas que estavam dentro do carro dele – ou seja, as únicas testemunhas que temos são o próprio firmatário da denúncia e duas pessoas que, imagino, fossem servidores do Ministério Público – não tenho certeza. De qualquer maneira, não importa. O fato é que elas são parciais. A juíza perguntou para o réu: J: A única pergunta que lhe faço é a seguinte: O senhor entregou esse panfleto para o Promotor naquele dia? A: Na real eu não entreguei, ele pediu. J: Como é que foi isso, então? A: O carro estava parado, não eram 50 metros, era 20 metros da escola, um Gol vermelho onde eles estavam, tinha 5 dentro, estavam eles e tinha mais um senhor junto aí eu estava alcançando os panfletos mas não para ele, e cheguei na janela e ele disse, me dá um aqui aí eu peguei e alcancei para ele, só que não tinha começado a fazer a boca de urna. Ou seja, a testemunha principal que temos, que é um promotor de justiça, que tem fé pública, pediu, segundo o que está sendo dito, o panfleto. PMP: Só que ele esclareça. Quando o promotor teria chamado, ele estava vindo na frente do colégio e estava entregando para algumas pessoas, os panfletos? A: Não, não cheguei a entregar nenhum panfleto. Vejam só: o réu, a rigor, não admite ter entregado nenhum panfleto. PMP: Tu disseste que tinha entregado para duas pessoas aí o Promotor te chamou? A: É que ele viu, eu estava com a mão cheia, aí estava o carro parado e cheio de gente no meio da rua. Portanto, o máximo que o réu chega a admitir é ter entregue dois panfletos. Então, entregou para duas pessoas e talvez para o promotor, uma terceira pessoa, que, pelo que ele diz, recebeu. Não estou duvidando da fé pública do promotor, ou qualquer coisa assim. O que eu digo é que o promotor teve um papel ativo na formação do flagrante, o que torna o referido ato, no mínimo, duvidoso, para não dizer armado. Basicamente, não tenho a real convicção de que tenha existido crime. Admitindo-se que o réu tenha entregue dois panfletos, resta indagar se tal conduta se enquadra no tipo penal do art. 39, § 5º, II, da Lei das Eleições. Com a figura penal da boca de urna, a lei busca proteger a liberdade de consciência do eleitor. Estaria tal liberdade sendo agredida com a entrega de apenas dois panfletos por uma pessoa que nem parecia digna de grande confiança? Diz-se – parece que é verdade – que o réu estava embriagado. Será que a distribuição de apenas dois panfletos por um cidadão embriagado pode influenciar a manifestação de vontade de um eleitor? Acho que a conduta, por sua insignificância, não chega a amoldar-se à tipicidade pretendida. Entendo que, na espécie, é cabível a exclusão da tipicidade com fundamento na teoria do crime de bagatela, que diz que o Direito Penal é feito para coisas maiores, não devendo ocupar-se com atos irrelevantes, como, no caso específico, uma imputação por delito de boca de urna embasada na entrega de dois panfletos. E, no caso em julgamento, foram apreendidos, com o réu, quando de sua prisão em flagrante, 24 panfletos – ou seja, uma quantidade tão pequena, que não chega a configurar a boca de urna. Entendo que o Direito Penal deve ser a última ratio; não se devendo condenar as pessoas por motivos demasiadamente pequenos. Exatamente por isso, pedindo vênia à relatora, voto por dar provimento ao recurso, absolvendo Leandro Pereira dos Santos, em virtude da pouca gravidade do fato, se é que ele existiu.

 

 

Des. Marco Aurélio Heinz:

Fiquei sensibilizado com a bondade do voto divergente, mas não posso fugir da circunstância de que a materialidade e a autoria do delito restaram sobejamente demonstradas. Não foram distribuídos mais do que dois panfletos porque houve intervenção, houve flagrante. O que se quis evitar foi, justamente, a maior potencialidade do delito. Houve violação do processo eleitoral, sendo a prova contundente em revelar a conduta proibida, até pela apreensão. Então, a potencialidade está na apreensão da quantidade, não naquilo que foi distribuído. Voto com a relatora, negando provimento ao apelo, porque aqui está escorreita a prova da materialidade e da autoria.

 

 

Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria:

Gostaria de esclarecer, porque não li todos os depoimentos: ele nunca disse que só alcançou dois panfletos. O juiz perguntou, à fl. 125: J: É que o senhor tinha referido que tinha dado para um ou dois antes e aí o Promotor lhe pediu. Então, peço que responda, o senhor chegou a dar para um ou outro antes ou não? A: Sim, alcancei alguma coisa sim. Portanto, ele próprio disse que alcançou alguma coisa. Não disse que foi um, dois, dez ou vinte panfletos.

 

 

Dr. Jorge Alberto Zugno:

Em que pesem os excelentes argumentos levantados pelo Dr. Leonardo, tenho que essa declaração recém referida pela desa. relatora, em que o próprio réu diz Sim, alcancei alguma coisa, representa um esclarecimento e a confissão do acusado de que, efetivamente, estava praticando a boca de urna. A prova toda é uníssona nesse sentido, parecendo-me irrelevante o fato de terem sido distribuídos apenas um ou dois panfletos. Assim sendo, peço vênia ao voto divergente e acompanho a eminente relatora.

 

 

Dr. Eduardo Kothe Werlang:

Acompanho a relatora.