RELATÓRIO

Trata-se de recursos eleitorais interpostos por COLIGAÇÃO RENOVA CARLOS BARBOSA e GILBERTO FRANCISCO BALDASSO contra decisão do Juízo Eleitoral da 152ª Zona, que julgou parcialmente procedente representação oferecida pela primeira recorrente em desfavor de Coligação Juntos Por Carlos Barbosa, Gilberto Baldasso, Fernando Xavier da Silva e Evandro Zibetti, candidatos ao pleito majoritário, por infringência ao art. 73, inc. VI, “b”, da Lei n. 9.504/97.

Em sentença, o magistrado julgou extinta a representação em relação a Coligação Juntos Por Carlos Barbosa, Fernando Xavier da Silva, prefeito licenciado e candidato ao cargo majoritário, e Evandro Zibetti, candidato a vice-prefeito e, confirmando a liminar, procedente em relação a Gilberto Francisco Baldasso, prefeito em exercício, por entender que a exposição de maquinário em frente ao prédio da prefeitura constitui propaganda institucional, prática vedada aos agentes públicos nos três meses que antecedem as eleições, condenando-o ao pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

A COLIGAÇÃO RENOVA CARLOS BARBOSA interpõe recurso, alegando que Fernando Xavier da Silva e Evandro Zibetti, candidatos eleitos no pleito de 2012, e a Coligação Juntos Por Carlos Barbosa, são partes legítimas para responder à representação, assim como o vice-prefeito em exercício, porquanto beneficiados pela conduta vedada, nos termos do artigo 73, § 5º, da Lei das Eleições.

GILBERTO FRANCISCO BALDASSO apresenta sua irresignação, sustentando que não houve exposição ou exibição de maquinário de forma a caracterizar a publicidade institucional. Refere que o maquinário foi comprado pelo executivo local em meados de julho e que não foi possível realizar o recebimento dos tratores no parque de máquinas do município, pois a garagem estava em obras e os caminhões, devido ao seu tamanho, não conseguiriam trafegar pela rua que dá acesso a ela. Alega, por fim, seu desconhecimento acerca do momento do recebimento do maquinário, uma vez que assumiu a condição de prefeito em meados de agosto.

Com as contrarrazões (fls. 139/141, 142/146 e 147/151), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo parcial provimento do recurso da coligação representante e, de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, pela aplicação de multa de forma individualizada a todos os representados (fls. 158/162).

É o relatório.

 

 

VOTO

Os recursos são tempestivos, pois interpostos no prazo de três dias, conforme estabelece o art. 31 da Resolução TSE n. 23.367/2011.

A Lei n. 9.504/97 traz capítulo específico sobre as condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral, na formulação disposta nos arts. 73 a 78, trazendo a inicial fato que se enquadraria no art. 73, inc. VI, "b", a seguir transcrito:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)

VI - nos três meses que antecedem o pleito:

(...)

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

O doutrinador Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, pág. 502/503, com meus grifos) traz lição sobre as condutas vedadas:

As condutas vedadas – na esteira de entendimento da doutrina e jurisprudência – constituem-se como espécie do gênero abuso de poder e surgiram como um antídoto à reeleição, a qual foi instituída através da EC nº 16/97. Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública (lato sensu). (...)

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

No caso específico da alínea “d” do inciso VI do art. 73 da Lei das Eleições, assim leciona o citado autor (obra citada):

A regra veda, no trimestre anterior ao pleito, a autorização de propaganda institucional, ressalvados os produtos e serviços que tenham concorrência no mercado e os casos de grave e urgente necessidade pública, devidamente reconhecida pela Justiça Eleitoral.

O legislador constitucional estabeleceu que “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos” (§1° do art. 37 da CF). Não há como negar à Administração Pública, como gênero, a divulgação de suas atividades de governo, até mesmo como consectário do princípio constitucional da publicidade, inserto no caput do art. 37 da CF. A propaganda institucional é – além de um direito do cidadão, de ser informado sobre a atividade de governo realizada – uma forma de expressão do princípio da publicidade dos atos da Administração Pública, não obstante a divulgação tenha de observar determinados limites. De fato, a fim de evitar o abuso e a distorção da liberdade de comunicação, foram estabelecidos limites para impedir que o personalismo do agente público se sobreponha ao caráter informativo, educativo ou de orientação social que deve constar na publicidade a ser divulgada. Veda-se, em suma, a violação ao princípio da impessoalidade, ou, na dicção do legislador constitucional, na propaganda institucional não pode constar “nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos”.

(…)

O comando normativo estabelecido pelo art. 73, VI, b, da LE proíbe que, no trimestre anterior ao pleito, seja efetuada publicidade institucional na circunscrição. Portanto, a regra geral é a vedação ampla e irrestrita à propaganda institucional no período proscrito.

(…)

Em apertada síntese, a publicidade institucional ilegal, que viola o princípio da impessoalidade (art. 37, §1°, CF), pode configurar, a um só tempo, ato a ser perquirido em ação de improbidade administrativa ou ação popular, a ser apurado na Justiça Comum (Estadual ou Federal) e, havendo prova da repercussão ou influência na seara eleitoral, pode caracterizar-se como abuso de autoridade (art. 74 da LE). De outra parte, mesmo a propaganda institucional lícita (ou seja, sem violação ao princípio da impessoalidade), se autorizada ou veiculada no período vedado (03 meses antes do pleito), caracteriza-se como conduta vedada prevista no art. 73, VI, b, da LE. (Grifei.)

No mesmo sentido, o doutrinador José Jairo Gomes (Direito Eleitoral, Editora Atlas, 8ª edição, pág. 544):

Conforme salientado anteriormente, a propaganda institucional deve ser realizada para divulgar de forma honesta, verídica e objetiva atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos da Administração Pública, sempre se tendo em vista a transparência da gestão estatal e o dever de bem informar a população.

Como se verifica, o bem jurídico tutelado é a isonomia entre os concorrentes ao pleito. As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita, sendo que “a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente” (Recurso Especial Eleitoral n. 24.795, Rel. Luiz Carlos Madeira).

Com isso, basta a prática da conduta para atrair, no mínimo, a multa prevista no mencionado art. 73, adotando-se o princípio da proporcionalidade para a modulação das sanções ali contidas, não se perquirindo sobre a potencialidade da conduta. Volto à lição de Zilio (Obra citada, pág. 504, grifei):

Neste giro, exigir prova da potencialidade da conduta na lisura do pleito equivale a um amplo esvaziamento da norma preconizada, porquanto imporia, ao representante, duplo ônus: a prova da adequação do ilícito à norma (legalidade estrita ou taxatividade) e da potencialidade da conduta. O prevalecimento desta tese importa o esvaziamento da representação por conduta vedada, pois, caso necessária a prova da potencialidade, mais viável o ajuizamento da AIJE – na qual, ao menos, não é necessária a prova da tipicidade da conduta. Em suma, o bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da isonomia entre os candidatos, não havendo que se exigir prova de potencialidade lesiva de o ato praticado afetar a lisura do pleito. Do exposto, a prática de um ato previsto como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da LE, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador (cassação do registro ou do diploma, multa, suspensão da conduta, supressão dos recursos do fundo partidário). (Grifei.)

Traçadas essas considerações, passa-se ao caso sob análise.

Conforme se depreende dos autos, Gilberto Francisco Baldasso, à época vice-prefeito em exercício de Carlos Barbosa, autorizou a exposição de maquinário nos arredores da prefeitura, nos dias 25 e 26 de setembro. Acolhendo os termos da representação, o juízo originário entendeu que os fatos mereciam ser enquadrados como espécie de propaganda institucional, caracterizando-os como conduta vedada a agentes públicos. O substituído, prefeito municipal, era candidato à reeleição pela mesma força política do agente público diretamente responsável pela conduta.

Em situação idêntica, aliás, em 29 de janeiro de 2013, esta Corte julgou processo semelhante, de minha relatoria, assim ementado (RE 321-51):

Recursos. Ação de Investigação Judicial Eleitoral. Condutas vedadas.

Art. 73, da Lei n. 9.504/97. Eleições 2012.

Sentença de parcial procedência da representação por conduta vedada, no juízo originário, com aplicação de multa.

Preliminar de litisconsórcio passivo necessário superada. Apesar de não ter ocorrido a citação do vice-prefeito, o feito foi extinto em relação ao prefeito, o que veda o reconhecimento de nulidade, não verificado o prejuízo para a parte.

No mérito, restou comprovada a prática de divulgação de atos institucionais em período vedado por lei, consubstanciada em exposição de artefatos agrícolas, em afronta ao art. 73, inc. VI, letra "b", da Lei n. 9.504/97.

Provimento negado.

O exame das fotografias acostadas nas fls. 6/8 e 21/34 não deixa dúvidas de que houve realmente publicização de atos do município fora dos padrões, limites e estipulações previstas na legislação, com evidente benefício da chapa majoritária da Coligação Juntos Por Carlos Barbosa, composta por Fernando Xavier da Silva e Evandro Zibetti.

Daí porque entendo necessário trazer novamente ao polo passivo da demanda os candidatos Fernando Xavier da Silva e Evandro Zibetti, eleitos no pleito de 2012, e a própria Coligação Juntos Por Carlos Barbosa. Todos esses entes constaram da representação original, foram notificados e apresentaram defesa. Mas, em exame de preliminar, foram afastados da demanda pela sentença (fl. 108). O argumento esposado compreendia que, não tendo ingerência nos atos da administração municipal – então encabeçada pelo vice-prefeito, no exercício pleno do Poder Executivo –, não poderiam ser responsabilizados pela prática de conduta vedada.

Ocorre, contudo, que foram obviamente beneficiados pela prática ilícita, favorável à continuidade administrativa que a chapa representava, como já sublinhou a doutrina:

Em regra, a conduta vedada é praticada pelo agente público, conforme prevê o art. 73, caput, da LE; no entanto, o candidato pode ser pessoalmente responsável pela conduta vedada (em conjunto ou não com o agente público) ou, ainda, ser beneficiário da conduta praticada pelo agente público. No caso de eleições majoritárias, o vice ou suplente é litisconsorte passivo necessário, já que a pena de cassação do diploma atinge a chapa como um todo.

(ZILIO, Rodrigo. Direito Eleitoral. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 3^a edição, p. 502.)

Note-se, ainda, que o mero benefício, a teor da lei, poderia gerar até mesmo a cassação do mandato (artigo 73):

§ 5° Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no § 10, sem prejuízo do disposto no § 4º, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma.

§ 8º Aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.

Importante referir, como bem pontuou a Procuradoria Regional Eleitoral, que os representados integraram regularmente a lide, participando de todo o processo, inclusive oferecendo contrarrazões (fls. 139, 142 e 147).

As questões trazidas pela defesa, bem como a análise da prova, foram muito bem expostas pelo magistrado sentenciante, razão pela qual, a fim de evitar tautologia, reproduzo-as incorporando-as ao voto:

No mérito, ao exame do ato, que se tem por responsabilidade prática do demandado Gilberto Francisco Baldasso, vice-prefeito, em exercício do cargo de prefeito, portanto agente público, não vejo como fugir da conclusão de que a colocação das máquinas novas adquiridas pela administração municipal, da maneira como ocorreu, constitui-se em exposição ou exibição, caracterizando publicidade institucional irregular.

A exposição se deu em pleno período eleitoral, enquanto o atual prefeito Fernando Xavier era candidato à reeleição.

O fato se iniciou na data de 24/09, quando foi estacionada a primeira máquina, antes do dia representativo do aniversário do município, 25, dia que foi feriado municipal, ocorrendo, ainda, que no dia seguinte, 26, o restante das máquinas foram descarregadas.

A exposição do maquinário ocorreu em local de amplo trânsito de veículos, acesso e circulação de pessoas, no centro da cidade, nas proximidades do prédio da Prefeitura, conforme demonstram as fotos acostadas.

Tem-se, pela documentação, que foram adquiras 07 (sete) máquinas novas, e, conforme se pode concluir pelas fotos acostadas, no mínimo 05 (cinco) foram expostas.

Efetivamente não se pode tratar essa situação como simples coincidência, mas, sim, verdadeira intenção de exibição com intuito de produzir efeitos na eleição que se avizinhava, em benefício dos candidatos.

Os argumentos defensivos apresentados não excluem tal conclusão.

Como já fundamentado, não se pode tratar como simples descarregamento do maquinário, nas circunstâncias em que ocorreu.

Também irrelevante que o maquinário não tenha sido depositado exatamente na frente da Prefeitura, ou ao lado, bastando que tenha sido no entorno muito próximo, como ocorreu com algumas delas.

Todas as fotos revelam que os veículos foram estacionados muito próximo ao prédio da Prefeitura, e, evidentemente, relacionando o fato à gestão municipal.

A necessidade de entrega naquele local, explicação defensiva, para fins de vistoria, não me parece ter fundamento, já que não se mostra necessário que somente ali fosse feita, como se não pudesse uma comissão, que se disse formada, deslocar-se até local apropriado, já que em obras o pátio de máquinas, por isso sem espaço.

Tanto não se pode crer que inexista outro espaço, que as máquinas certamente não ficarão estacionadas no centro da cidade, na via pública, em frente ou nas proximidades do prédio da Prefeitura, e sim em local apropriado.

As fotos apresentadas, visando prova de que o parque de máquinas está em obra, não é suficiente, eis que elas não demonstram total prejuízo do espaço para o fim de ali serem examinadas.

Por certo que as máquinas adquiridas tem maior utilização no interior do município, zona rural, notadamente de características agrícolas, e, quando se sabe que no Município existem 04 (quatro) subprefeituras no interior, se pode ter como provável que sejam destinatárias de maquinário desta natureza.

Por fim, o período da negociação, pelos documentos se pode ter como de aquisição em julho, já que outros elementos a respeito não foram apresentados, revela a desnecessidade de entrega poucos dias antes do pleito.

O certo é que a possibilidade de reeleição transformou não só o cenário eleitoral brasileiro, mas também a esfera administrativa, estabelecendo, sobretudo no intervalo temporal que se circunscreve entre julho e outubro do ano das eleições, um rigoroso padrão de comportamento, que não permite maior transigência entre o interesse dos candidatos e a atuação da máquina pública.

É, de fato, pouco crível que em todo o território do município não houvesse, às vésperas das eleições, outro espaço para o recebimento e vistoria dos bens novos senão no centro da cidade, junto a prédios do Paço Municipal e aos olhos dos eleitores.

Dessa forma, tenho como razoável a condenação dos representados. Necessário, porém, dar aplicação correta ao termo legal (artigo 73).

§ 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.

Assim, a multa mínima a ser aplicada é de R$ 5.320,00, resultado da conversão da Unidade de Referência. Ao mesmo tempo, a multa atinge a cada um dos responsáveis pela conduta vedada, aqui compreendidos agentes e beneficiários.

Em razão do exposto, a multa deve ser aplicada individualmente a cada um dos representados, uma vez que evidenciada a legitimidade passiva de todos. Ressalto, ainda mais uma vez, que a cláusula da solidariedade é própria da propaganda eleitoral e não da prática de conduta vedada, hipótese na qual cada responsável, na medida do benefício ou de sua atuação, responde por seus atos individualmente.

Colho a seguinte passagem do parecer da douta Procuradoria Regional Eleitoral:

Embora o elemento subjetivo com que os representados praticaram a infração não interfira na incidência da sanção prevista no art. 73 da Lei n.º 9504/97, afigura-se razoável sopesar as circunstâncias fáticas do caso, bem como a repercussão da conduta, para que, no juízo de proporcionalidade a ser utilizado na aplicação da sanção, seja adequadamente valorada a conduta consoante a sua importância ou gravidade.

(...)

Na hipótese vertente, mesmo que conformado inequivocamente o ilícito eleitoral, o fato não apresenta em si mesmo excessiva gravidade, capaz de vulnerar irreparavelmente a igualdade de oportunidades entre os candidatos no certame, sendo adequada a aplicação da pena de multa, sem a cassação do registro ou diploma dos candidatos.

Em face disso, e empreendendo uma interpretação sistemática dos preceitos relativos às condutas vedadas previstos na Lei n.º 9.504/1997, cabível a condenação dos representados somente à pena de multa prevista no §4º do artigo 73 da Lei n.º 9.504/973, para que a vedação prevista no inciso VI, 'b', do mesmo dispositivo não se torne inócua e, por consequência, seja incitado o descumprimento da legislação eleitoral.

(...)

Assinala-se, ainda, o entendimento de que a pena de multa pela conduta vedada (art. 73, VI, 'b' da Lei n.º 9.504/1997) deverá ser imposta individualmente a cada um dos representados, não se aplicando à espécie, por se tratar de cominação de condutas vedadas e não propriamente de propaganda eleitoral irregular, a cláusula de solidariedade do art. 241 do Código Eleitoral.

Dentro do contexto fático dos autos, parece-nos mais razoável a fixação da pena pecuniária de modo individual, o que deve ser feito de ofício em face do caráter de matéria de ordem pública dos dispositivos dos §§ 4º e 8º.

Se o juízo está adstrito aos fatos, não o está quanto ao enquadramento jurídico desses, ainda mais quando expressamente aventados e enfrentados nos autos. O princípio do iuria novit curia, portanto, mostra-se atual para, diante das circunstâncias do caso, aplicar-se a integralidade da regra do artigo 73, VI, “b”, da Lei das Eleições, sem que tal represente surpresa ou prejuízo processual às partes envolvidas.

O provimento do apelo da representante – Coligação Renova Carlos Barbosa-, entretanto, é parcial, porquanto as conduta discutidas não alcançam gravidade suficiente para contaminar o mandato legitimamente obtido nas urnas.

Em face do exposto, VOTO pelo parcial provimento do recurso da representante e, por força da aplicação de norma de regência, estabeleço a sanção correspondente no valor de R$ 5.320,00 para cada representado (Coligação Juntos por Carlos Barbosa, Fernando Xavier da Silva, Evandro Zibetti e Gilberto Baldasso), negando provimento ao apelo remanescente.