RELATÓRIO

COLIGAÇÃO A FORÇA DO TRABALHO (PT-PDT), AIRTON JOSÉ MORAES e DELTON ESPÍNDOLA recorrem da sentença (fls. 59/63) que julgou procedente a representação ajuizada pela COLIGAÇÃO UNIÃO, RESPEITO E TRABALHO (PP-PTB-PMDB), com fundamento no art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/97, condenando os demandados ao pagamento de multa no valor de 5.000 (cinco mil) UFIRs, a ser suportada à razão de 1/3 (um terço) por condenado (fl. 63).

Nas razões de recurso (fls. 65/72), aduzem, preliminarmente, ter havido cerceamento de defesa. Entendem que a representante não se desincumbiu do ônus probatório. Sustentam que não houve influência no pleito. Requerem seja o recurso provido para afastar a pena ou, alternativamente, para reduzir o valor da condenação.

Com contrarrazões nas fls. 77/80, os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que exarou parecer (fls. 84/87v) pelo desprovimento do recurso e pela aplicação de multa em caráter individual aos representados, também no valor de 5.000 UFIRs.

É o relatório.

 

 

 

 

 

 

 

VOTO

O recurso é tempestivo.

Preliminarmente, há a alegação de cerceamento de defesa devido à inépcia da inicial. Conforme os recorrentes, ausentes os elementos fundamentais para o ingresso da ação.

Contudo, a peça inaugural da representação (fls. 02/05) trouxe os pressupostos necessários ao seu recebimento pelo Poder Judiciário e, principalmente, para o exercício da ampla defesa pelos representados.

Nesse passo, na fl. 03 é narrado o fato (utilização do programa institucional na Rádio Vera Cruz AM, de Horizontina, supostamente para fins eleitorais) e indicada a vedação na qual, ainda em tese, teriam incidido os representados. Na fl. 05 constam os pedidos - alíneas a a e.

Dessarte, a defesa foi plenamente viabilizada, tanto que apresentada nas fls. 23/27, de forma que afasto a preliminar de cerceamento de defesa.

Antes de adentrar a análise do fato e da prova dos autos, cumpre tecer algumas considerações teóricas sobre os temas em foco. A Lei nº 9.504/97  tem capítulo específico sobre as condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral, na formulação dos arts. 73 a 78, descrevendo a inicial fato que se enquadraria no art. 73, VI, b, a seguir transcrito:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)

VI - nos três meses que antecedem o pleito:

(...)

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

O doutrinador Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, pág. 502/503) traz lição sobre as condutas vedadas:

Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública (lato sensu).

(...)

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores. (Grifei.)

No caso específico da alínea b, VI, do art. 73, leciona o autor (obra citada, p. 532/534):

A regra veda, no trimestre anterior ao pleito, a autorização de propaganda institucional, ressalvados os produtos e serviços que tenham concorrência no mercado e os casos de grave e urgente necessidade pública, devidamente reconhecida pela Justiça Eleitoral.

O legislador constitucional estabeleceu que “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos” (§1° do art. 37 da CF).

(…)

De fato, a fim de evitar o abuso e a distorção da liberdade de comunicação, foram estabelecidos limites para impedir que o personalismo do agente público se sobreponha ao caráter informativo, educativo ou de orientação social que deve constar na publicidade a ser divulgada. Veda-se, em suma, a violação ao princípio da impessoalidade, ou, na dicção do legislador constitucional, na propaganda institucional não pode constar “nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos”.

(…)

Para a caracterização do ilícito é desnecessário exigir qualquer reflexo da publicidade no processo eleitoral. Com efeito, a regra proibitiva é clara: veda-se, no período glosado, de modo abrangente, a publicidade institucional, e não apenas a propaganda institucional de cunho eleitoral, ou, como tem assentado o TSE, é “desnecessária a verificação de intuito eleitoreiro” para a configuração da conduta vedada pelo art. 73, VI, b, da LE (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 71.990 – Rel. Marcelo Ribeiro – j. 04.08.2011).

(…)

De outra parte, mesmo a propaganda institucional lícita (ou seja, sem violação ao princípio da impessoalidade), se autorizada ou veiculada no período vedado (03 meses antes do pleito), caracteriza-se como conduta vedada prevista no art. 73, VI, b, da LE. (Grifei.)

No mesmo sentido, o também doutrinador José Jairo Gomes (Direito Eleitoral, Editora Atlas, 8ª edição, pág. 543):

Conforme salientado anteriormente, a propaganda institucional deve ser realizada para divulgar de forma honesta, verídica e objetiva atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos da Administração Pública, sempre se tendo em vista a transparência da gestão estatal e o dever de bem informar a população.

As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita, sendo que “a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente” (Recurso Especial Eleitoral nº 24.795, Rel. Luiz Carlos Madeira).

Com isso, basta a prática da conduta para atrair, no mínimo, a multa prevista no mencionado art. 73, adotando-se o princípio da proporcionalidade para a modulação das sanções ali contidas, não se perquirindo sobre a potencialidade da conduta. Volto à lição de Zilio (obra citada, p. 504):

Em suma, o bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da isonomia entre os candidatos, não havendo que se exigir prova de potencialidade lesiva de o ato praticado afetar a lisura do pleito. Do exposto, a prática de um ato previsto como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da LE, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador (cassação do registro ou do diploma, multa, suspensão da conduta, supressão dos recursos do fundo partidário).

A publicidade institucional está prevista no art. 37, § 1º, da Constituição Federal:

art. 37.

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Como se extrai da redação, a publicidade dos atos de órgãos públicos tem finalidade constitucionalmente definida e busca garantir o acesso do cidadão à informação,  promovendo a transparência da atividade pública, conforme leciona o Ministro Gilmar Mendes:

O princípio da publicidade está ligado ao direito de informação dos cidadãos e ao dever de transparência do Estado, em conexão direta com o princípio democrático, e pode ser considerado, inicialmente, como apreensível em duas vertentes: (1) na perspectiva do direito à informação (e de acesso à informação), como garantia de participação e controle social dos cidadãos (a partir das disposições relacionadas no art. 5º, CF/88), bem como (2) na perspectiva da atuação da Administração Pública em sentido amplo (a partir dos princípios determinados no art. 37, caput, e artigos seguintes da CF/88) (Curso de Direito Constitucional, 6ª ed, 2011, p. 863.) (Grifei.)

Na parte final do dispositivo, resta vedada a promoção pessoal de agentes públicos, com o que, nas palavras do ministro Menezes Direito:

Não quis o constituinte que os atos de divulgação servissem de instrumento para a propaganda de quem está exercendo o cargo público, espraiando com recursos orçamentários a sua presença política no eleitorado. O que o constituinte quis foi marcar que os atos governamentais objeto de divulgação devem revestir-se de impessoalidade, portanto, caracterizados com atos do governo e não deste ou daquele governo em particular. […] Assim, direta ou indiretamente, a vedação é alcançada toda vez que exista a menor possibilidade que seja de desvirtuar-se a lisura desejada pelo constituinte, sequer sendo necessário construir interpretação tortuosa que autorize essa vedação, nascida que é da simples leitura do texto da espécie normativa de índole constitucional. Com isso, o que se deve explicitar é que a regra constitucional veda qualquer tipo de identificação pouco relevando que seja por meio de nome, de slogan ou de imagem capaz de vincular o governo à pessoa do governante ou ao seu partido. (STF, RE 191.668, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 15-4-2008, Primeira Turma, DJE de 30-5-2008) (Grifei.)

Delineados os parâmetros teóricos e legais, passo a analisar os fatos.

E, nessa linha, indubitável que houve aproveitamento do espaço destinado à propaganda institucional para enaltecimento da administração então corrente, com a finalidade de auferir vantagem no pleito eleitoral que se avizinhava.

Mesmo que de forma sutil, o candidato à reeleição utilizou instrumento que o concorrente não possuía, desequilibrando a paridade de armas que a legislação eleitoral em tese, e esta Justiça Especializada já no mundo dos fatos, visam a proteger.

No ponto, valho-me da bem lançada sentença:

Especificamente, no caso sob análise, tendo o programa feito afirmação clara no sentido de que “todos estes equipamentos foram adquiridos na atual administração”, deixou de lado o caráter informativo ou de orientação, e passou a caracterizar franca atitude de propaganda das ações da atual administração – e consequentemente – do atual prefeito, candidato à reeleição, e aí reside a infringência à norma, pois o outro candidato não dispunha de tal meio de comunicação para veicular eventual intento, pois disponível unicamente no Município, tendo os representados apropriado-se deste para fins de promoção pessoal.

Não se está afirmando ser inverídica a afirmação, ou seja, que os equipamentos e bens não tenham sido adquiridos pela atual administração. Mas se o objetivo era informar – unicamente – poderia a veiculação mencionar também os bens adquiridos por administrações anteriores, circunstância que, a toda evidência, afastaria a afetação à isonomia, o que, contudo, não fez, deixando claro e flagrante o intento de sobrepor o caráter personalíssimo do agente público, ou seja, do atual Prefeito, enaltecendo a atual gestão municipal.

Nesse sentido é a jurisprudência:

PUBLICIDADE INSTITUCIONAL VEICULADA EM PERÍODO VEDADO PELA LEGISLAÇÃO ELEITORAL - DIVULGAÇÃO DE OBRAS EFETUADAS PELA ADMINISTRAÇÃO COM A ARRECADAÇÃO DE IMPOSTOS - PROPAGANDA DIFUNDIDA EM UM ÚNICO PERIÓDICO E SEM MENSAGEM DE CUNHO ELEITORAL OU MENÇÃO EXPRESSA AO NOME DO CANDIDATO - APLICAÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA - NECESSIDADE DE SE OBSERVAREM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - PROVIMENTO PARCIAL. As reprimendas pela prática de condutas vedadas hão de ser aplicadas com temperança pelo julgador, pois, embora objetivem preservar a legitimidade e a regularidade do pleito, a sua imposição absoluta, sem um critério de adequação razoável, pela simples ocorrência do comportamento vedado, poderá malferir a vontade popular ao cassar o registro e o diploma de candidato eleito pelo povo, subvertendo o princípio republicano do sufrágio popular. Assim, demonstrado que a propaganda, apesar de ferir a legislação de regência, foi incapaz de malferir a regularidade e a legitimidade do pleito eleitoral, seria totalmente desproporcional cassar o mandato eletivo conferido ao candidato, mostrando-se suficiente, no caso, a imposição da penalidade pecuniária. (TRE/SC RECURSO EM REPRESENTACAO nº 1996, Acórdão nº 20018 de 13/06/2005, Relator PEDRO MANOEL ABREU, Publicação: DJESC - Diário da Justiça do Estado de Santa Catarina, data 20/06/2005, página 155.)

Destarte, tenho por manter integralmente a sentença que reconheceu a prática da conduta vedada disposta no art. 73, VI, b, da Lei das Eleições. O pedido de minoração da multa, formulado pelos representados, não deve ser deferido, porque a pena já foi cominada no mínimo legal.

Igualmente, não é de ser dada guarida ao pedido de individualização da multa, formulado pelo d. procurador regional eleitoral. Considerando que não houve recurso de parte da representante ou do Ministério Público Eleitoral, cominar a pena a cada um dos representados, mesmo que no patamar mínimo de 5.000 (cinco mil) UFIRs, seria trazer a reformatio in pejus como ingrediente da decisão a ser exarada por este Colegiado.

Diante de todo o exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso, mantendo a bem lançada sentença.

É o voto.