RELATÓRIO

A COLIGAÇÃO UNIDOS PARA CRESCER (PDT–PTB–PMDB) e AIRES PIAIA, com fundamento no art. 262, I, do Código Eleitoral, interpõem recurso contra expedição de diploma em face da COLIGAÇÃO DE NOVO COM A FORÇA DO POVO (PP–PT–PSB) e LOIVA ALBARELLO, ocupante da terceira suplência para o cargo de vereador no Município de Vista Alegre, com base no descumprimento do art. 14, § 7º, da Constituição Federal, ante sua inelegibilidade pelo fato de ser esposa do atual prefeito de Vista Alegre.

Com as contrarrazões (fls. 47-55 e 99-107), os autos foram remetidos a esta Corte e encaminhados em vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que, no enfrentamento da matéria, se manifestou pelo provimento do recurso (fls. 112-117).

É o relatório.

 

VOTO

Preliminares

O recurso contra a expedição de diploma preenche os requisitos de admissibilidade, de forma que dele conheço.

A diplomação no Município de Vista Alegre se deu em 04.12.2012, e o presente recurso foi interposto no dia 06 do mesmo mês - ou seja, dentro do prazo de três dias previsto no artigo 169 da Resolução 23.372/2011.

São preenchidos, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. O recurso trata de matéria que requer prova eminentemente documental, juntada aos autos pelas partes.

Por fim, os autos tratam de matéria constitucional, sobre a qual não incide preclusão, conforme doutrinam Carlos Veloso e Walber Agra, segundo os quais, “inexiste sentido limitar o período temporal para sua irresignação [inelegibilidade constitucional] até os cinco dias posteriores do registro de candidatura. A importância da supremacia constitucional não pode ser chamuscada por filigranas teóricas” (Elementos de Direito Eleitoral, 2ª ed, 2010, p. 457). A superioridade constitucional é reconhecida pela legislação, sendo uma das hipóteses de cabimento do recurso contra expedição de diploma, nos termos do inciso I do art. 262 do Código Eleitoral:

Art. 262. O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos:

I - inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato.

Quanto às preliminares arguidas em contrarrazões, adianto que devem ser rejeitadas.

A inicial do recurso contra expedição de diploma preenche todos os requisitos necessários para sua admissão. O processo foi corretamente dirigido ao juízo de primeiro grau para processamento e posterior julgamento por esta Corte, e os fatos e fundamentos jurídicos do pedido estão devidamente descritos na inicial, não havendo que se falar em inépcia da inicial, tampouco em prejuízo para a defesa.

Suscitam, ainda, a inadmissibilidade do presente recurso porque a recorrida Loiva Albarello não fora eleita, permanecendo na suplência do cargo de vereador. Não prospera a preliminar arguida, uma vez que, para os efeitos legais, também o suplente é diplomado, conforme redação do artigo 215 do Código Eleitoral, cuja disposição é confirmada pelo artigo 165 da Resolução 23.372/2011. Segue o texto daquele dispositivo:

Art. 215. Os candidatos eleitos, assim como os suplentes, receberão diploma assinado pelo Presidente do Tribunal Regional ou da Junta Eleitoral, conforme o caso.

Nessa esteira, o egrégio Tribunal Superior Eleitoral tem processado recursos contra expedição de diploma interpostos em face de suplentes de deputados (TSE, Recurso Contra Expedição de Diploma nº 1384, Relatora Min. Fátima Nancy Andrighi, DJE: 16/04/2012; TSE, Recurso Contra Expedição de Diploma nº 663, Relator Min. José Delgado, DJ:08/08/2007; TSE, Recurso Contra Expedição de Diploma nº 719, Relator Min. Ricardo Lewandowski, DJE: 01/09/2009).

Assim, correta a interposição do recurso em face, também, de suplente de vereador.

Verificada a admissibilidade do recurso e superadas as preliminares, passo à análise do mérito.

Mérito

O fundamento do presente recurso baseia-se no fato de a recorrida LOIVA ALBARELLO ter ficado na suplência da vereança de Vista Alegre nas eleições de 2012 e ser casada com Roberto Albarello, prefeito do referido município, tendo permanecido no cargo durante todo o ano do pleito.

De fato, há certidão de casamento de Roberto e Loiva Albarello, datada de 1993 (fl. 21). Os autos trazem, ainda, atos oficiais do Executivo local dos meses de junho, agosto e setembro firmados por Roberto (fls. 26-41), comprovando que o prefeito se manteve no cargo durante os seis meses que antecederam o pleito, período no qual deveria ter-se afastado para viabilizar a candidatura de sua cônjuge.

Nestas circunstâncias, a recorrida Loiva Albarello é inelegível, pois houve ofensa direta ao estatuído no artigo 14, § 7º, da Constituição Federal:

Art. 14 (...)

§ 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consagüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do presidente da República, de governador de estado ou território, do Distrito Federal, de prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandado eletivo e candidato à reeleição.

Em contrarrazões, a recorrida sustenta que se separou de fato de Roberto há dois anos. Junta inúmeras declarações para corroborar o alegado (fls. 60-84).

A alegada separação de fato, entretanto, não produz qualquer efeito sobre a inelegibilidade constitucional, que permanece existindo, especialmente porque teria ocorrido no curso do mandato de Roberto – há dois anos, como alega a defesa e dão conta as declarações juntadas. Nesse sentido é a pacífica jurisprudência:

CONSULTA. ELEIÇÃO 2004. ELEGIBILIDADE. PARENTESCO. DIVÓRCIO SEIS MESES ANTES DO PLEITO. INELEGIBILIDADE. PRECEDENTES.

I- O TSE já assentou que a separação de fato não afasta a inelegibilidade prevista no art. 14, § 7o, da Constituição Federal.

II- Se a sentença de dissolução do casamento transitar em julgado durante o mandato, persiste, para fins de inelegibilidade, até o fim do mandato o vínculo de parentesco com o ex-cônjuge, pois "(...) em algum momento do mandato existiu o vínculo conjugal".

III- Para fins de inelegibilidade, o vínculo de parentesco por afinidade na linha reta se extingue com a dissolução do casamento, não se aplicando o disposto no § 2o do art. 1.595 do Código Civil/2002 à questão de inelegibilidade. Todavia, há de observar-se que, se a sentença de dissolução do casamento transitar em julgado durante o mandato, persistente até o fim do mandato o vínculo de parentesco por afinidade.

(TSE, CONSULTA nº 1051, Resolução nº 21798 de 03/06/2004, relator(a) Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Publicação: DJ - Diário de Justiça, volume 1, data 09/08/2004, página 104 RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, volume 15, tomo 1, página 406.)

 

ELEIÇÕES 2008. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO PRETORIANO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILDADE. CANDIDATURA. VEREADORA. REGISTRO. INELEGIBILIDADE. PARENTESCO.

1. O dissídio jurisprudencial exige, para a sua correta demonstração, diante das normas legais regentes da matéria (art. 541, parágrafo único, do CPC), de confronto, que não se satisfaz com a simples transcrição de ementas, entre excertos do acórdão recorrido e trechos dos julgados apontados como dissidentes, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Ausente a demonstração analítica do dissenso, há flagrante deficiência nas razões recursais, com incidência do verbete sumular nº 284/STF.

2. Como via de índole extraordinária que é, o especial não comporta reexame do conteúdo fático-probatório, soberanamente delineado pelas instâncias ordinárias. Aferir as alegações da recorrente, no sentido de que o ex-cunhado (prefeito) não lhe teria favorecido durante a campanha esbarra no óbice da súmula 279/STF e da súmula 7/STJ.

3. A separação de fato entre o prefeito e sua mulher, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade da ex-cunhada (art. 14, § 7º da Constituição Federal), ao cargo de vereadora do território da mesma circunscrição eleitoral do chefe do executivo. Precedentes do TSE.

4. Agravo regimental desprovido. (TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 32719, acórdão de 11/12/2008, relator(a) Min. FERNANDO GONÇALVES, Publicação: PSESS - Publicado em sessão, data 11/12/2008.)

Dessa forma, deve-se reconhecer a inelegibilidade da recorrida Loiva Albarello, por ofensa ao artigo 14, § 7º, da Constituição Federal, e declarar a nulidade dos votos recebidos pela candidata, com fundamento no artigo 175, § 3º, do Código Eleitoral, verbis:

Art. 175.

§ 3º Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados.

Quanto ao cômputo dos votos recebidos pela candidata para a sua legenda partidária, a defesa sustenta que eles devem ser contados para o partido, invocando a redação do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral:

Art. 175.

§ 4º O disposto no parágrafo anterior não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro.

Entendo, entretanto, que os votos não podem ser contados para a legenda por força do disposto no mesmo § 3º, pois o § 4º foi revogado pelo parágrafo único do artigo 16-A da Lei n. 9.504/97, incluído pela Lei n. 12.034/09, cuja redação transcrevo:

Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior.

Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato.

Essa foi a conclusão a que chegou o egrégio Tribunal Superior Eleitoral ao apreciar o RESPE 403463, em acórdão do qual se extrai a seguinte ementa:

ELEIÇÕES 2010. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO. DEPUTADO ESTADUAL. REGISTRO INDEFERIDO APÓS A ELEIÇÃO. CONTAGEM PARA A LEGENDA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Na dicção do art. 16-A da Lei nº 9.504/97, a validade dos votos atribuídos a candidato com registro indeferido fica condicionada, em qualquer hipótese, ao deferimento do registro.

2. O § 4º do art. 175 do Código Eleitoral, que estabelece a contagem para a legenda dos votos obtidos por candidatos cujos registros tenham sido indeferidos após a eleição, foi superado pelo parágrafo único do art. 16-A da Lei nº 9.504/97, introduzido pela Lei nº 12.034/2009, que condiciona a validade dos votos ao deferimento do registro, inclusive para fins do aproveitamento para o partido ou coligação.

3. Agravo regimental desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Mandado de Segurança nº 403463, acórdão de 15/12/2010, relator(a) Min. HAMILTON CARVALHIDO, relator(a) designado(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: PSESS - Publicado em sessão, data 16/12/2010.)

A confirmar o entendimento firmado pelo TSE, a Resolução 23.372/11, ao disciplinar a diplomação para o pleito de 2012, suprimiu de sua previsão o texto do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral:

Art. 136. Serão nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda:

I – os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados ( Código Eleitoral, art. 175, § 3º, e Lei nº 9.504/97, art. 16-A);

II – os votos dados a candidatos com o registro cassado, ainda que o respectivo recurso esteja pendente de apreciação;

III – os votos dados à legenda de partido considerado inapto.

Parágrafo único. A validade dos votos dados a candidato cujo registro esteja pendente de decisão, assim como o seu cômputo para o respectivo partido ou coligação, ficará condicionada ao deferimento do registro (Lei n. 9.504/97, art. 16-A).

De fato, não há como negar o acerto da aludida decisão.

A situação deve ser vista à luz do princípio da igualdade. Um candidato que teve sua inelegibilidade reconhecida no registro de candidatura encontra-se em situação substancialmente idêntica àquele cuja inelegibilidade foi reconhecida em momento posterior. A inelegibilidade é a mesma nos dois casos; nos dois casos a afronta ao ordenamento é idêntica.

O mesmo se diga em relação ao candidato que praticar ilícito eleitoral. O reconhecimento anterior ou posterior da irregularidade pelo Poder Judiciário não torna o desvalor de sua conduta mais ou menos grave. Em ambas as situações a lei é ofendida na mesma intensidade.

Assim, tratar idênticas ofensas ao ordenamento de forma diferenciada apenas em razão do momento da decisão ofende o princípio da igualdade.

O princípio da equidade também deve ser analisado sob o aspecto do processo eleitoral. Aduzem as partes que o artigo 16-A regulamenta unicamente o registro de candidatura, e não as demais hipóteses nas quais o candidato pode ter seu registro ou diploma cassados, sustentando que os outros casos permaneceriam disciplinados pelo artigo 175, § 4º.

Razão não assiste aos recorridos. Existem diferentes fundamentos e oportunidades para se declarar a nulidade dos votos: i) inelegibilidade verificada no registro de candidatura, reconhecida antes ou depois da eleição; ii) cassação do registro ou diploma em decorrência de ilícitos eleitorais, tais como captação ilícita de sufrágio, conduta vedada ou abuso, julgados antes ou depois do pleito;  iii) cassação do diploma em razão de inelegibilidade ou ilícito eleitoral em processo ajuizado posteriormente ao pleito (RCED, AIME ou representação pelo art. 30-A, da Lei n. 9.504/97).

Ocorre que todas essas situações sempre receberam o mesmo tratamento jurídico: todas as hipóteses descritas estavam submetidas à disciplina do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral, pois nunca houve qualquer circunstância que as distinguisse quanto ao tratamento dado aos votos recebidos. Assim, a mesma igualdade de tratamento deve continuar sendo observada, pois as situações permanecem idênticas. Dessa forma, alterada a disciplina referente aos votos anulados no registro de candidatura, a inovação deve ser igualmente aplicada às demais hipóteses que levarem à nulidade dos votos, sejam elas reconhecidas antes ou após a eleição, seja com fundamento na inelegibilidade ou na prática de algum ilícito eleitoral.

Reforçando a necessidade de tratamento idêntico para todas as hipóteses, o citado § 4º era anterior à Constituição Federal, que em seu artigo 14, § 9º, previu o princípio da moralidade no sistema eleitoral, estabelecendo “que o mandato obtido por meio de práticas ilícitas, antiéticas, imorais, não goza de legitimidade” (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral, 6ªed., 2011, p. 48).

Nesse norte, a Lei n. 12.034/09 acrescentou o artigo 16-A, parágrafo único, à Lei n. 9.504/97, impedindo que partidos políticos, de forma imoral, lançassem candidatos notoriamente inelegíveis apenas para conquistar votos para a legenda e, assim, garantir a sua representatividade no Legislativo. Tal circunstância foi apontada pelo Ministro Arnaldo Versiani no julgamento do mencionado RESPE 4034-63:

A questão é que, antes do artigo 16-A, da Lei das Eleições, o grande divisor de águas quanto ao cômputo de votos para o partido e para a coligação era a data da eleição. Assim dispunha o § 4° do artigo 175 do Código Eleitoral.

Partidos e coligações lançavam candidatos que possivelmente, sabidamente ou presumivelmente seriam inelegíveis, torcendo para que o registro estivesse deferido à data da eleição. O que aconteceria? O candidato não seria eleito, porque estava inelegível, mas os votos beneficiariam o partido ou a coligação que lançaram candidatos que não obtiveram deferimento do registro ou foram considerados inelegíveis.

O que o artigo 16-A veio fazer? Exatamente romper com essa situação, determinando que partidos e coligações lançassem seus candidatos, que poderiam não ter o registro deferido ou ser inelegíveis, sob sua conta e risco, ou seja, não mais os partidos e coligações poderiam ser beneficiados com os votos dados a esse candidato.

Entendimento diverso faria com que chegássemos, com a devida vênia, a um contrassenso: um candidato puxador de votos sabidamente inelegível não seria eleito, mas os votos desse candidato beneficiariam aqueles que tivessem menos votos. Exatamente por isso, o artigo 16-A veio romper com esse equilíbrio que, data venia, considero extremamente artificial.

[…]

Com a devida vênia, entendo que o artigo 16-A veio romper com essa sistemática exatamente para determinar que partidos e coligações possam lançar candidatos por sua conta e risco. Se eles não tiverem o registro deferido, pouco importa se, à data da eleição ou não, o cômputo dos votos - não só para os candidatos, como para os partidos e coligações – fica condicionado ao deferimento do registro. Se o registro não for deferido, não será possível o cômputo dos votos para o partido ou coligação.

Evidente, portanto, o caráter moralizador do texto legal, impedindo que as agremiações venham a se beneficiar de sua própria torpeza, lançando candidatos inelegíveis ou dispostos a burlar o processo eleitoral somente para angariar maior número de votos para a legenda, cujo benefício eleitoral auferido com estas práticas escusas restaria intocável.

A legislação não pode ser interpretada contra a Constituição. Reconhecer a revogação do § 4º do artigo 175 pelo parágrafo único do artigo 16-A significa, também, adequar o sistema eleitoral ao ditames constitucionais, especialmente ao princípio da moralidade.

Dessa forma, em vista da disciplina trazida pelo artigo 16-A, o egrégio Tribunal Superior Eleitoral reconheceu revogado o artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral, devendo-se considerar nulos para todos os efeitos os votos conferidos a candidato inelegível, tenha a nulidade sido decretada antes ou depois das eleições, como imposição dos princípios da igualdade e da moralidade, conforme fundamentação supra.

Concluindo, deve ser reconhecida a inelegibilidade da candidata Loiva Albarello, por ofensa ao artigo 14, § 7º, da Constituição Federal, anulando-se, por consequência, os votos atribuídos a ela, que não poderão ser contados sequer para a legenda partidária, por força do que dispõe o art. 175, § 3º, do Código Eleitoral.

ANTE O EXPOSTO, afastadas as preliminares, VOTO pela procedência do recurso contra a expedição do diploma, para cassar o diploma de LOIVA ALBARELLO e declarar nulos os votos recebidos, que não poderão ser computados para o seu partido.