RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela COLIGAÇÃO MAIS POR VOCÊ (PP-PDT) contra sentença do Juízo da 104ª Zona - Arroio do Meio - que julgou improcedente ação de investigação judicial eleitoral ajuizada em desfavor da COLIGAÇÃO ARROIO DO MEIO PARA TODOS (PMDB-PT-PTB-DEM), de SIDNEI ECKERT (prefeito e candidato à reeleição) e de ÁURIO SCHERER (candidato a vice-prefeito na chapa encabeçada por Sidnei), sob o fundamento de não estar comprovado ato de abuso de poder.

Recorro a trecho do relatório da sentença, que bem resumiu os fatos atribuídos aos representados:

(…) que o representado Sidnei Eckert, candidato a reeleição, não cessou a distribuição de bens e serviços fornecidos pelo Município em ano eleitoral, tendo, ao contrário, ampliado. Relaciona nove fatos em que teriam sido prestados serviços por veículos e funcionários no Município em propriedades particulares, a título gratuito, nos três meses que antecedem as eleições. Afirma, ainda, que o mesmo candidato e a Coligação representada estão usando o serviço do Assessor Jurídico do Município de Arroio do Meio, Dr. Leandro Toson Caser, para sua assessoria jurídica na campanha eleitoral, tendo atuado em diversas representações que tramitam neste juízo. Entende que a doação de bens e serviços é indicativa de abuso de poder político ou de autoridade (...)

A coligação representante recorre (fls. 1269/1289) da decisão das fls. 1255/1261 para ver reconhecida a prática de condutas vedadas. Sustenta a ilegalidade dos atos impugnados, que teriam comprometido a legitimidade e normalidade do pleito de 2012 em Arroio do Meio. Entende irregular tanto a distribuição de bens e serviços pela administração pública no período eleitoral, quanto a prestação de serviços à coligação representada, na campanha eleitoral, de parte do então assessor jurídico do município. Pede a reforma da decisão, com a cassação dos registros ou diplomas, cominação de multas e  declaração de inelegibilidade dos representados.

Após contrarrazões, nesta instância os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral (fls. 1328/1334v), que se manifestou no sentido do provimento parcial do recurso.

É o relatório.

 

VOTOS

Dr. Eduardo Kothe Werlang:

O recurso é tempestivo, pois interposto no prazo legal.

A matéria de fundo consiste em verificar se os fatos descritos na ação de investigação judicial, nomeadamente a distribuição de bens e serviços pela administração municipal de Arroio do Meio, em ano eleitoral, e a cessão do assessor jurídico do município para atuar como advogado da coligação representada, são aptos e suficientes a comprovar a prática de abuso de poder de parte do então prefeito Sidnei Eckert.

Antes de adentrar a análise do fato e da prova dos autos, cumpre tecer algumas considerações teóricas sobre os temas trazidos.

A Lei n. 9.504/97 tem capítulo específico sobre as condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral, na formulação dos arts. 73 a 78, descrevendo a inicial fatos que se enquadrariam, em tese, no art. 73, incisos III e IV, e § 10, a seguir transcritos:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(…)

III – ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;

IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

(…)

§ 10 No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.

Transcrevo lição de Rodrigo López Zilio¹:

Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública (lato sensu).

(...)

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

Do exposto, a prática de um ato previsto como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da LE, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador (cassação do registro ou do diploma, multa, suspensão da conduta, supressão dos recursos do fundo partidário). (grifei)

 

Como se verifica, o bem jurídico tutelado é a isonomia entre os concorrentes ao pleito.

De ressalvar, contudo, que as hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita, pois “a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente” (Recurso Especial Eleitoral n. 24.795, Rel. Luiz Carlos Madeira).

Traçadas essas considerações, passa-se ao caso sob análise.

Do abuso de poder mediante uso de recursos materiais. Art. 73, IV,  e § 10.

Das provas trazidas aos autos não resulta juízo de reprovação. Não há comprovação da prática de condutas vedadas estampadas no art. 73, inc. IV e § 10, da Lei n. 9.504/97,  ao contrário. A distribuição de bens e serviços pela Prefeitura de Arroio do Meio, da forma como realizada no ano de 2012, não discrepa de uma consolidada prática administrativa com suporte em lei municipal. Colho, por elucidativa, passagem do parecer ministerial de 1º grau (fls. 1251v):

A partir dos esclarecimentos prestados e dos documentos juntados pelos representados, verifica-se que os serviços questionados foram realizados por meio de procedimento administrativo formal, estabelecido em lei municipal regulamentadora da atividade – Lei nº 2.826, de 29/12/2009. Forma do procedimento: amparados pela norma retromencionada, cidadãos que necessitem de serviços de terraplenagem, escavações, abertura e fechamento de fossas, abertura para redes d'água, manutenção de estradas e acessos, transporte de materiais como saibro, brita, pedras, cascalho, preenchimento de alicerces, aterros, atividades afetas à Secretaria Municipal de Obras, deslocam-se até a pasta e fazem, por escrito, uma solicitação de prestação de serviço a particular. Formalizada a solicitação, analisa-se a possibilidade de seu atendimento. Sendo positiva a análise, segue um agendamento pré-estabelecido. Iniciado o trabalho, um servidor municipal vai até o local do serviço e preenche um formulário relatando o tipo de atividade realizada. Ao término do trabalho é colhida a assinatura do beneficiário no aludido formulário. O documento é encaminhado à Secretaria de Obras que faz o lançamento das informações no sistema informatizado do Município. A partir de então, os dados são analisados pelo controle interno da Administração, que, por sua vez, verifica a legalidade dos atos, a classificação do serviço e se o mesmo é ou não passível de cobrança, forte na Lei 2.826/2009.

Sobre tal proceder, teceu observação o magistrado de 1º grau (fls. 1260), em manifestação  que adoto como razões de decidir:

No tocante à conduta vedada aos agentes públicos em ano eleitoral, conforme disposto no § 10 do art. 73, da Lei nº 9.504/97, assinalo que não está proibida de modo absoluto a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da administração pública, porquanto há a ressalva expressa, entre outras situações, quanto aos programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior. É do que se trata aqui: há lei municipal autorizando a prestação dos serviços questionados (Lei Municipal nº 2.826/2009), alguns a título gratuito e outros não; além disso, o serviço (programa) já estava em execução no ano anterior (a rigor, há muitos anos).

Assim, incumbia à representante, levando em consideração a legislação municipal, comprovar práticas que desbordassem dos lindes legais e, portanto, pudessem configurar quaisquer das espécies de abuso de poder que a legislação eleitoral pretende coibir.

Já nesta instância recursal, o procurador regional eleitoral (fls. 1330/1330v) aponta que:

Considerando que a distribuição gratuita de bens e serviços pela administração pública em ano eleitoral é permitida quando decorrer de programas sociais autorizados por lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, cabia ao representante provar o desvio de finalidade pública, ônus do qual não se desobrigou durante a instrução do processo. Soma-se a isso o fato de sequer se ter certeza da gratuidade dos serviços prestados pela administração pública, tendo em conta que poderão vir a ser cobrados dos beneficiários após o trâmite regular dos procedimentos administrativos instaurados no decorrer deste ano, cuja análise final ainda não foi concluída pelo órgão competente.

Portanto, entende-se que os serviços prestados pela administração municipal se amoldam à exceção prevista no § 10, porquanto se inserem na hipótese de “programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior.

Ou seja, as circunstâncias se amoldam à exceção que a Lei n. 9.504/97 prevê no § 10 do art. 73, exatamente porque o legislador entendeu não se tratar de caso que contenha abuso de poder. Sobre o referido dispositivo, José Jairo Gomes traz lição²:

Claro está que a regra é a proibição de distribuição. Em ano eleitoral, a Administração Pública só pode distribuir gratuitamente bens, valores ou benefícios se ocorrer alguma das hipóteses legais específicas, a saber: calamidade pública, estado de emergência ou existência de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior. Ainda assim, o artigo 73, IV, da Lei nº 9.504.97 veda o uso político-promocional dessa distribuição, que deve ocorrer de maneira normal e costumeira.

Assim, clara a obediência à norma que rege a matéria.

Do abuso de poder mediante uso de recursos humanos. Art. 73, III.

No concernente à contratação de assessor jurídico (Leandro Toson Caser) para prestar serviços advocatícios particulares à coligação representada, também entendo não havida a conduta vedada.

O d. procurador regional eleitoral, em sofisticada argumentação, entende pela equiparação, nas pequenas cidades, do cargo de assessor jurídico ao de procurador-geral de município – pois a este último o art. 29 da Lei n. 8.906/94, Estatuto da OAB, impõe exclusividade no exercício das atribuições.

Todavia, a equivalência entre situações tão díspares acarretaria ônus não previsto em lei. Exatamente por se tratar de município pequeno, com cerca de 15.000 (quinze mil) eleitores, é que a legislação talvez tenha entendido não exigir a dedicação exclusiva ao ocupante do cargo de assessor jurídico, como faz em relação a cidades maiores, cujas estruturas de procuradoria comportam um procurador-geral e outros, assistentes.

A aceitação do argumento de que o cargo de assessor jurídico comissionado exige dedicação integral do respectivo tempo às questões jurídicas da prefeitura comissionante poderia levar a situação extrema - o impedimento do exercício dos direitos políticos. Apenas por argumentação, o assessor jurídico não poderia participar sequer de uma carreata de final de semana, uma vez que, lembre-se, estaria à disposição do poder público.

O próprio promotor eleitoral resume a situação (fl. 1252v), em passagem transcrita na sentença (fl. 1260):

Pois bem, como o exercício do cargo em comissão não ocorre em tempo integral, perfeitamente legal o exercício, por Leandro, de sua profissão, qual seja a advocacia, haja vista não haver qualquer incompatibilidade de horários. Ademais, os representados juntaram ao feito contrato particular de honorários advocatícios firmado entre a Coligação Arroio do Meio para Todos e Leandro Toson Caser, circunstância a demonstrar o acerto entre ambos para prestação de serviços advocatícios. (Grifei.)

Finalmente, os julgados citados no d. parecer da Procuradoria, nos quais a Justiça comum demonstra repulsa aos casos em que procuradores de município defendem, de forma particular, prefeitos acusados de improbidade administrativa, devem ser aplaudidos, face ao nítido conflito de interesses instalado naquelas circunstâncias.

Entretanto, não podem ser trazidos como norte ao caso posto.

Lá, o agente público é acusado exatamente de ferir a probidade administrativa – ou seja, já em mera hipótese se verifica um choque de interesses: de um lado, a sociedade, interessada em apurar os atos tidos como ímprobos e, de outro lado, o agente público acusado, com o desiderato de provar sua alegada inocência. Nesse passo, realmente um procurador do município não poderia ser, ao mesmo tempo, advogado particular do acusado.

Na Justiça Eleitoral, as circunstâncias são um tanto diversas. Na presente representação, o bem tutelado é a isonomia entre os concorrentes eleitorais; a igualdade de chances alhures referida. Nesse passo, não se vislumbram semelhanças com as situações de improbidade administrativa.

Somados esses argumentos ao fato de não estar o cargo dentre aqueles cuja dedicação é exclusiva, como bem indicado pela sentença do magistrado João Regert, a qual, inclusive, contém jurisprudência idêntica à espécie, voto pelo desprovimento do recurso.

Diante de todo o exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.

 

Des. Marco Aurélio Heinz:

Vou pedir vênia para divergir em parte. Os fatos investigados são dois: é imputada conduta vedada quanto à cedência de funcionário público e o uso de serviço público durante o período proibido.

Ocorre que não ficou provado que, naquele período suspeito, houve um exagero de distribuição de serviços. Os números trazidos da tribuna impressionam – cerca de três mil. O problema é que não se tem noção de quantos foram os serviços prestados no período não suspeito. Então, o que aparentemente poderia formar a convicção de que haveria uma conduta vedada é o número expressivo de prestação de serviços para particular.

Tenho que a prova é tênue para fundamentar um juízo de reprovação, de que houve, de fato, abuso. Independente de o serviço ter sido aprovado no ano anterior, o que pode comportar o abuso é a quantidade de serviço posto à disposição da população naquele período, uma vez que o prefeito era candidato à reeleição.

Quanto à cedência de funcionário público, ou o uso de serviço de funcionário público estou convencido que tem razão o Ministério Público. O exercício do cargo em comissão por parte de funcionário público pressupõe todos os deveres, obrigações e proibições, inclusive do art. 73, III da Lei 9.504/97 (art. 37 da Constituição Federal).

Importa registrar que a lei não faz distinção entre funcionário público concursado ou nomeado para cargo em comissão.

No caso, a tipificação é absoluta à Lei 9.504/97, porque justamente o inciso III, do art. 73 veda a cedência ou o uso dos serviços do funcionário público para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado.

Indiscutível, portanto, que a coligação e o candidato a Prefeito investigados, ao utilizarem-se dos serviços do assessor jurídico do Município de Arroio do Meio praticaram a conduta vedada do art. 73, III da Lei 9.504/97, fato perfeitamente delineado nos autos.

Por essas razões, dou parcial provimento ao recurso para aplicar a pena de multa no valor de 5.000 UFIR, individualmente, à coligação e ao candidato.

 

 

Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria:

Vou pedir vênia ao eminente relator, pois também não vejo conduta vedada em relação às obras sociais, como bem defendido da tribuna.

No entanto, quanto ao uso dos serviços do assessor jurídico também vejo incidente o inciso III do art. 73. Por isso, acompanho a divergência, dando parcial provimento ao recurso e condenando à multa no patamar mínimo, individualmente, a chapa e a coligação.

 

Dr. Luis Felipe Paim Fernandes:

Há, inclusive, um contrato de honorários advocatícios firmado entre os recorridos e o advogado. Penso que não havia dedicação exclusiva por parte desse advogado. Em que pese a menção de que deveria ficar à disposição nos sábados, domingos e feriados, entendo que não o equipara a procurador-geral do município. Acompanho o voto do eminente relator.

 

Dr. Jorge Alberto Zugno:

Comungo do mesmo entendimento esposado pelo eminente relator. Como referiu no voto em que há uma posição do promotor eleitoral, que consta à fl 12052v e transcrita na sentença  que diz que "como o exercício do cargo em comissão não ocorre em tempo integral, perfeitamente legal o exercício da sua profissão, qual seja a advogacia, haja vista não haver qualquer incompatibilidade de honorários". Faz referência também ao contrato firmado com a outra coligação, de forma que especialmente em municípios menores entendo que não existe a equiparação ao procurador-geral do município, como ocorre nos grandes centros. Acompanho integralmente o voto do eminente relator.

 

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

Acompanho o voto do eminente relator.

 

 

 

 

1Zilio, Rodrigo López. Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, pág. 502/503.