RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por VILMAR FUCILINI e LEONETE TEREZINHA RODRIGUES PAULETTO contra a decisão do Juízo Eleitoral da 23ª Zona - Ijuí - que julgou procedente representação ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, condenando-os ao pagamento de multa no valor de R$ 5.320,00, pela prática de conduta vedada prevista no artigo 73, III, da Lei das Eleições.

Na sentença (fls. 38/39), o juízo de primeiro grau reconheceu a prática de conduta vedada por parte de VILMAR FUCILINI e LEONETE TEREZINHA RODRIGUES PAULETTO, ocupantes de cargos públicos no Município de Catuípe, porque, em horário de trabalho, e utilizando maquinário e utensílios do Poder Público, postaram propaganda eleitoral na rede conhecida como facebook, em benefício de candidatura ao cargo majoritário no pleito de 2012.

Em suas razões recursais, sustentam que são detentores de cargo em comissão, não estando sujeitos a controle de horário, razão pela qual entendem não estar demonstrado que a publicação da propaganda eleitoral tenha ocorrido durante o horário de trabalho. Pedem seja reconhecida a ilegalidade da efetividade dos representados como meio de prova (fls. 42/48).

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos ao procurador regional eleitoral, que opinou pela anulação da sentença e pelo retorno dos autos à origem, para inclusão, no polo passivo da demanda, do candidato beneficiado.

É o breve relatório.

 

VOTO

Litisconsórcio passivo necessário com os beneficiários da conduta vedada

Suscita o douto procurador regional eleitoral o litisconsórcio passivo necessário entre os agentes da conduta vedada e os seus beneficiários. A pretensão, entretanto, não prospera.

De fato, o Tribunal Superior Eleitoral entende que deve ser formado litisconsórcio entre o beneficiário da conduta vedada e o agente responsável pela sua prática, como se pode verificar pela seguinte ementa:

Representação. Conduta vedada. Litisconsórcio passivo necessário.

O agente público, tido como responsável pela prática da conduta vedada, é litisconsorte passivo necessário em representação proposta contra os eventuais beneficiários.

Não requerida a citação de litisconsorte passivo necessário até a data da diplomação - data final para a propositura de representação por conduta vedada -, deve o processo ser julgado extinto, em virtude da decadência.

Recursos ordinários do Governador e do Vice-Governador providos e recurso do PSDB julgado prejudicado.

(TSE, Recurso Ordinário nº 169677, Acórdão de 29/11/2011, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 026, Data 06/02/2012, Página 29)

Veja-se, entretanto, que a jurisprudência exige a presença do agente responsável quando a representação é proposta contra o beneficiário, mas admite que a representação seja proposta apenas contra o agente responsável, isso porque a conduta vedada é atribuída a este último, o qual deve obrigatoriamente constar no polo passivo da representação. Assim, optando o representante em ajuizar a ação contra o beneficiário, não pode deixar de representar também contra o agente que praticou a conduta da qual se beneficiou o candidato. É o que se extrai do voto proferido pelo ministro Arnaldo Versiani, no precedente citado:

O caput do art. 73 da Lei n° 9.504197 expressamente estabelece que "são proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais".

[…]

Em sendo assim, porém, tenho que procede a alegação dos representados de que o servidor Mário César é litisconsorte necessário, devendo ter sido incluído no polo passivo da representação.

Na espécie, a representação, embora imputando a conduta especificamente ao apresentador, indicou como representados apenas os candidatos a governador e a vice-governador (fl. 2), que seriam os supostos beneficiários da conduta vedada.

Ocorre que, se o apresentador é exatamente o agente público ao qual se atribui a responsabilidade pela conduta vedada, como é o caso dos autos, ele deveria necessariamente figurar como representado.

[…]

Penso que, ao dispor que estão sujeitos às sanções legais tanto os responsáveis pela conduta vedada, quanto os candidatos, partidos ou coligações beneficiados, a lei criou a obrigatoriedade de que ambas as categorias figurem na relação processual em litisconsórcio passivo necessário.

Sem a citação do agente público, inclusive, ficaria sem sentido a determinação, por exemplo, para que fosse suspensa a conduta vedada, se o responsável por essa conduta não integrar a relação processual.

Aliás, em se tratando de conduta vedada, não se consegue imaginar hipótese em que o agente público por ela responsável não seja citado para integrar a lide, pois ele, na verdade, é o principal representado, autor da ilicitude, sendo os demais, quais sejam, os candidatos, partidos ou coligações, beneficiários da conduta, mas não responsáveis por ela, salvo o caso, ainda por exemplo, de que o eventual candidato seja o próprio agente público responsável pela conduta vedada, o que não é a hipótese dos autos.

[...]

Nessas circunstâncias, afigura-se inadmissível a propositura da representação apenas contra os eventuais beneficiários, e não também contra o agente público responsável pela conduta vedada, porque sem a citação desse agente público não se pode nem mesmo julgar se a conduta era vedada, ou não, à falta de defesa apresentada pelo que seria o respectivo responsável.

Ademais, ficaria o beneficiário na estranha posição de ter que defender a conduta, ou sustentar não ser ela vedada, apesar de não ser o responsável pela sua prática.

[...]

De fato, não há como deixar ao alvedrio da parte indicar como representados apenas os beneficiários, sem incluir, no polo passivo da representação, o agente público, autor da conduta vedada, a despeito da expressa previsão legal. E essa inclusão, antes de mais nada, privilegia o esclarecimento dos fatos narrados na representação.

No caso dos autos, a representação por conduta vedada foi ajuizada somente contra os agentes públicos responsáveis pela conduta ilícita.

Nessa hipótese, como acima fundamentado, não há formação de litisconsórcio passivo necessário, pois os responsáveis pela conduta foram citados para integrar a lide, sendo facultativa a proposta de ação contra eventuais candidatos beneficiários.

Esta Corte, em julgamento de 28 de novembro último, já decidiu no mesmo sentido, em feito da relatoria do eminente Dr. Hamilton Lângaro Dipp (RE 404-36), assim ementado:

Recursos. Conduta vedada. Incidência do art. 73, §10, da Lei n. 9.504/97. Eleições 2012.

Juízo de procedência da representação. Aplicação de multa aos representados.

Não conhecimento do recurso interposto pelo partido. Demonstrada a falta de interesse recursal diante da ausência de prejuízo jurídico advindo da decisão originária. Entendimento da Corte Superior reconhecendo a ilegitimidade do segundo colocado nas eleições majoritárias para recorrer na condição de terceiro prejudicado.

Matéria preliminar superada. Circunstância fática onde todos os responsáveis pela conduta, principais representados, foram citados para integrar a lide, sendo facultativa, na hipótese, a proposta de ação contra o candidato beneficiário. Também desnecessária a citação do candidato a prefeito, não obstante sua condição de litisconsorte passivo necessário com o postulante ao cargo de vice-prefeito, integrante do polo passivo da demanda, já que não vislumbrada a possibilidade de incidência de cassação do registro ou diploma da chapa majoritária.

Incontroverso que o Poder Executivo Municipal realizou a construção e disponibilização gratuita de residência a eleitor em ano eleitoral, não estando presentes quaisquer das exceções previstas no art. 73, § 10, da Lei n. 9.504/97.

Conduta que não se enquadra na definição de programa social, já em exercício no ano anterior ao da eleição, tratando-se de benefício específico e concedido a pessoa determinada.

Correta a sentença proferida em primeiro grau que afastou a cassação de registro ou diploma, pois medida demasiado grave e desproporcional frente as circunstâncias do caso em exame.

Tratando-se de caso isolado e não verificada reiteração da conduta, resta adequada a redução da multa imposta para o mínimo legal.

Provimento parcial ao apelo remanescente.

Assim, afasto a preliminar de formação de litisconsórcio passivo necessário com os candidatos beneficiados pela conduta vedada.

Mérito

O recurso é tempestivo,  pois interposto no tríduo legal.

Cumpre tecer algumas considerações doutrinárias sobre o tema das condutas vedadas.

Invoco, neste sentido, as lições de Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, 3ª ed. , Porto Alegre, Verbo Jurídico, p. 502-504) acerca do conceito de conduta vedada e do bem jurídico protegido pela norma:

As condutas vedadas – na esteira de entendimento da doutrina e jurisprudência – constituem-se como espécie do gênero abuso de poder e surgiram como um antídoto à reeleição, a qual foi instituída através da EC nº 16/97. Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública (lato sensu).

O rol previsto no art. 73 da LE, ao listar os tipos considerados proscritos pelo ordenamento vigente, constitui-se em inovação no Direito Eleitoral, o qual, até então, convivia com o sistema da generalidade do abuso de poder. Neste passo, a previsão de atos de abuso em numerus clausus é, sob o ponto de vista pragmático, inútil – porque não coíbe de modo eficaz o abuso – e, sob o ponto de vista processual, ingênuo – porque supõe que a resolução das intempéries do Direito Eleitoral passa, exclusivamente, pelo crivo do Poder Legislativo. Daí que, não obstante, em regra, as condutas vedadas devam ser analisadas pelo princípio da legalidade estrita, em situações excepcionais e bem definidas é necessária uma interpretação mais extensiva, à semelhança que ocorre com o recurso em sentido estrito em matéria processual penal (STJ – 6ª Turma – Recurso Especial nº 504.789 – Rel. Paulo Gallotti – j. 21.08.2007), como forma de dispensar proteção mais ampla ao princípio da isonomia entre os candidatos, sob pena de ineficácia do preceito legal.

O legislador prevê como condutas vedadas a infração aos artigos 73, 74, 75 e 77 da Lei nº 9.504/97.

Bem jurídico

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

Neste giro, exigir prova da potencialidade da conduta na lisura do pleito equivale a um amplo esvaziamento da norma preconizada, porquanto imporia, ao representante, duplo ônus: a prova da adequação do ilícito à norma (legalidade estrita ou taxatividade) e da potencialidade da conduta. O prevalecimento desta tese importa o esvaziamento da representação por conduta vedada, pois, caso necessária a prova da potencialidade, mais viável o ajuizamento da AIJE – na qual, ao menos, não é necessária a prova da tipicidade da conduta. Em suma, o bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da isonomia entre os candidatos, não havendo que se exigir prova de potencialidade lesiva de o ato praticado afetar a lisura do pleito. Do exposto, a prática de um ato previsto como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da LE, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador (cassação do registro ou do diploma, multa, suspensão da conduta, supressão dos recursos do fundo partidário). (grifei)

Ainda é de se ressaltar que a jurisprudência acompanha a doutrina no sentido de ser desnecessária a demonstração da potencialidade da conduta vedada para afetar a lisura do pleito:

AGRAVO REGIMENTAL. CONDUTA VEDADA. ELEIÇÕES 2006. AUSÊNCIA DO REQUISITO DE POTENCIALIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. NÃO INTERFERÊNCIA. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

1. A configuração da prática de conduta vedada independe de potencialidade lesiva para influenciar o resultado do pleito, bastando a mera ocorrência dos atos proibidos para atrair as sanções da lei. Precedentes: Rel. Min. Arnaldo Versiani, Al 11.488, DJe 2.10.2009; Rel. Min. Marcelo Ribeiro, AgReg no REsp 27.197, DJe 19.6.2009; Rel. Min. Cármen Lúcia, REsp 26.838, DJe 16.9.2009.

2. O elemento subjetivo com que as partes praticam a infração não interfere na incidência das sanções previstas nos arts. 73 a 78 da Lei n° 9.504/97.

3. O juízo de proporcionalidade incide apenas no momento da fixação da pena. As circunstâncias fáticas devem servir para mostrar a relevância jurídica do ato praticado pelo candidato, interferindo no juízo de proporcionalidade utilizado na fixação da pena. (Rei. Min. Marcelo Ribeiro, AI na 11.352/MA, de 8.10.2009; Rei. para acórdão Min. Carlos Ayres Bruto, REspe n° 27.737/PI, D] de 15.9.2008).

4. No caso, não cabe falar em insignificância, pois, utilizados o e-mail eletrônico da Câmara Municipal, computadores e servidor para promover candidaturas. Tratando-se de episódio isolado provocado por erro do assessor e havendo o reembolso do erário é proporcional a aplicação de multa no valor de 5.000 UFIRs, penalidade mínima prevista.

Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, reformando o acórdão proferido pelo e. TRE/SP para reconhecer a prática da conduta vedada prevista no art. 73, I, II e III, da Lei n° 9.504/97, aplicando multa no valor de 5.000 UFIRs.

(AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n°-27896, Acórdão de 08/10/2009, Relator(a) Min. JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES, Relator(a) designado(a) Min. FELIX FISCHER, Publicação: D/E - Diário da Justiça Eletrônico, Data 18/11/2009, Página 43) (grifei)

Os recorrentes VILMAR FUCILINI e LEONETE TEREZINHA RODRIGUES PAULETTO foram condenados pela prática da conduta vedada prevista no art. 73, I, da Lei 9.504/97, que assim dispõe:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

Ainda na lição de Rodrigo López Zilio, em relação ao dispositivo em questão, pune-se

aquele ato que é praticado com o fim deliberado de causar benefício ou prejuízo indevido aos participantes do processo eletivo. No entanto, a mera cessão ou uso de bens, por si só, não caracteriza a conduta vedada. É indispensável que a ação seja desenvolvida em benefício de candidato, partido político ou coligação, causando prejuízo aos demais concorrentes ao pleito (Rodrigo Zílio, obra citada , p. 512)

Logo, para que haja a caracterização da transgressão da regra, a ação deve ter sido dirigida com o propósito de beneficiar candidatura.

Postas essas primeiras considerações, passo a analisar a matéria fática.

Os recorrentes em momento algum negam que tenham postado publicidade eleitoral como descrito na inicial, apenas argumentam que isso teria ocorrido fora do horário de expediente, argumentando que, por exercerem cargo em comissão, não estariam submetidos ao registro de ponto. Nessa senda, pedem seja reconhecida a ilegalidade do controle de suas efetividades . As questões arguidas em defesa pelos apelantes, bem como a análise da prova, foram muito bem expostas pelo douto procurador regional eleitoral, razão pela qual as reproduzo,  para evitar tautologia, incorporando-as ao voto:

Inicialmente, há que se destacar que a Justiça Eleitoral não tem competência

para declarar a ilegalidade do controle de horário de funcionários exercentes de cargo em comissão, como postulam os recorrentes, de modo que resta prejudicada a análise de tal pedido.

O que importa no caso é o fato de que a Prefeitura do Município de Catuípe faz o controle efetivo de entrada e saída dos ocupantes de cargo em comissão, o que demonstra que os funcionários VILMAR FUCILINI e LEONETE TEREZINHA RODRIGUES PAULETTO estavam em horário de trabalho, quando da postagem das propagandas eleitorais.

Do cotejo dos documentos das fls. 09/10 e fl. 16, se constata que, no dia 14/09/2012, VILMAR registrou sua entrada no trabalho às 13h30min, tendo publicado a propaganda às 13h47min, portanto durante a sua jornada de trabalho. No dia 25/09/2012, o recorrente registrou sua entrada também às 13h30min, tendo postado a propaganda às 14h57min.

Do mesmo modo, conforme os documentos de fls. 07/08 e 14, LEONETE TEREZINHA, no dia 25/09/2012 deu entrada no trabalho às 13h e veiculou a propaganda em seu perfil do Facebook às 15h59min. No dia 26/09/2012, no período da manhã, a recorrente registrou a entrada às 8h e fez a postagem às 10h34min; no período da tarde, a entrada se deu às 13h e a publicação da propaganda às 16h42min, quando a representada ainda estava em horário de trabalho.

Desta feita, estreme de dúvidas que as publicações das propagandas eleitorais na rede social Facebook foram realizadas no período em que os recorrentes estavam a serviço do poder público, o que caracteriza a conduta vedada prevista no art. 73, III, da Lei das Eleições.

Neste ponto, aliás, merecem destaque as palavras do Ilustre Promotor de Justiça, in verbis:

“Portanto, não importa se os representados se submetem, ou não, ao cumprimento estrito de rígido horário de trabalho, mas que, estando no desempenho de função pública, mediante remuneração pelos cofres públicos,

utilizaram-se desse tempo, e das condições oferecidas pelo Município para o desempenho de seu labor, para veicular a propaganda eleitoral, conduta que configura evidente uso da máquina administrativa para o favorecimento eleitoral da facção política de que são simpatizantes, ou, em outras palavras, abuso de poder.”

À vista do exposto, restou comprovado que os recorrentes postaram propaganda eleitoral em seus perfis na rede social facebook em horário de expediente, conduta descrita no artigo 73, I, II e § 1º, devendo ser aplicada a sanção do § 4º do mesmo artigo da Lei das Eleições.

Por fim, em relação à sanção pecuniária, não há reparos a fazer, pois fixada em seu mínimo, não merecendo ser alterada, uma vez que inexistentes causas de majoração.

Por tais considerações, o VOTO é para, afastada matéria preliminar, negar provimento ao recurso.