RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por SANDRO SOARES PRATES e CRISTINA FONTOURA JARDIM contra sentença (fls. 63/65) do Juiz da 66ª Zona Eleitoral de Canoas, que julgou procedente a denúncia, para condenar os acusados como incursos nas sanções do delito capitulado no artigo 39, § 5º, inciso II, da Lei n. 9.504/97, que veda a propaganda de boca-de-urna, às penas de 06 (seis) meses de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, tendo substituído a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, qual seja, prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação.

A sentença entendeu configurada a autoria e os elementos do tipo, porquanto comprovado que os réus estavam, sim, praticando boca-de-urna em favor da candidatura de Valmor - 12660, empunhando bandeiras a fim de influenciar eleitores.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação (fls. 72/76). Em suas razões, aduz, preliminarmente, a nulidade da sentença condenatória, tendo em vista que não foram apresentados memoriais defensivos. Refere, ainda, pretensa insuficiência de provas para condenação do réus. Postula, em face desses argumentos, a reforma do decisum, para absolver os apelantes.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 79/81), os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo parcial provimento do recurso, acolhendo-se a preliminar de nulidade e determinando o retorno dos autos à origem, a fim de que a defesa seja intimada para oferecimento de memoriais e, no mérito, pelo improvimento do recurso, mantendo-se a condenação dos recorrentes.

É o breve relatório.

 

VOTO

Tempestividade

O recurso merece ser recebido, pois foi interposto no prazo de 10 dias previsto no artigo 362 do Código Eleitoral (fls. 71v. e 72).

Preliminar de cerceamento de defesa

Suscitam os recorrentes a preliminar de cerceamento de defesa, uma vez que o juiz eleitoral não concedeu às partes a oportunidade de apresentação de alegações finais, conforme prevê o artigo 360 do Código Eleitoral.

No caso em tela, verifica-se que, em audiência (fl. 50), restaram as partes intimadas do prazo para apresentação das alegações finais, os quais foram apresentados apenas pelo Ministério Público, pois a defesa silenciou (fl. 56).

 Como bem observado pela Procuradoria Regional Eleitoral, diante de ausência dos memoriais escritos o digno magistrado "a quo", antes de sentenciar o feito, deveria ter intimado os réus para constituírem novo advogado, sob pena de nomear-lhes um defensor dativo para apresentar os memorais, a fim de assegurar-lhes na plenitude o direito de ampla defesa e do contraditório.

Neste sentido é a jurisprudência:

Recurso Criminal. Alegações finais. Defesa. Ausência. Nulidade processual

insanável. Garantia da ampla defesa e do contraditório.

1. A ausência de intimação do defensor para o oferecimento das alegações finais ocasiona nulidade processual insanável.

2. Nulidade da sentença de 1º Grau. Devolvem-se os autos ao juízo a quo para o saneamento da inércia produzida pela defesa.

(TRE/CE - RECURSO CRIMINAL nº 11047, Acórdão nº 11047 de 22/09/2003, Relator(a) CELSO ALBUQUERQUE MACEDO, Publicação: DJ - Diário de Justiça, Volume 187, Data 01/10/2003, Página 124.)

PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS PELA DEFESA. PREJUÍZO AO RÉU. NULIDADE. A ausência de alegações finais fere o princípio constitucional da ampla defesa gerando uma nulidade (Súmula 523 do STF). Constatada a nulidade, caracterizada pela inexistência de defesa - falta de apresentação de qualquer tese - impõe-se a anulação da sentença, com retorno dos autos à Vara de origem para que sejam apresentadas as alegações finais pelo procurador da parte ou por defensor nomeado para o ato.

(TRF4 - ACR 200270030132756ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - Relator(a) LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO - Órgão julgador OITAVA TURMA Fonte D.E. 28/03/2007 Data da Decisão 14/03/2007 Data da Publicação 28/03/2007.)

Assim, deveria ser declarada a nulidade da sentença para se dar oportunidade às partes de apresentares as alegações finais. Todavia, no caso sob exame, deixo de pronunciar a nulidade, tendo em vista que o mérito é favorável aos recorrentes, nos termos do § 2º do art. 249 do CPC.

Mérito

Apreciando-se o mérito, vê-se que a condenação está baseada em denúncia, boletim de ocorrência policial (fl. 07) e depoimentos colhidos em audiência (fls. 38, 51-55), que referem que os recorrentes estavam, no dia da eleição, realizando bandeiraço e que, por conta disso, teriam incorrido na prática de boca-de-urna, delito formal, tipificado no art. 39, § 5º, III, da Lei n. 9.504/97, cuja redação segue:

Art. 39 (...)

§ 5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

I - o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoção de comício ou carreata;

II - a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna; (Redação dada pela Lei nº 11.300, de 10.5.06)

III - a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos. (Redação dada pela Lei nº 11.300, de 10.5.06.)

O escopo da norma é proteger a liberdade do eleitor, garantindo-lhe o exercício do voto sem sofrer qualquer tipo de constrangimento.

Ocorre que o uso de bandeira de candidato é ato absolutamente lícito, decorrente da garantia fundamental de livre manifestação do pensamento e expressamente ressalvado no art. 39-A da Lei n. 9.504/97:

Art. 39-A: É permitida, no dia das eleições, a manifestação individual e silenciosa da preferência do eleitor por partido político, coligação ou candidato, revelada exclusivamente pelo uso de bandeiras, broches, dísticos e adesivos.

A jurisprudência já assentou que a mera detenção de bandeiras ou panfletos, no dia do pleito, não configura o ilícito penal. Assim:

Recurso criminal. Alegada infração do art. 39, § 5º, inciso II, da Lei 9.504/97. Distribuição de material de propaganda no dia da eleição. Não comprovação. Porte de folhetos de propaganda. Fato atípico. Condenação, em primeira instância. Recurso provido, para absolver a ré, com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

(TRE SP, RC 1735, relator Álvaro Lazzarini, DOE 16.09.2003, p. 131.)

A doutrina sublinha que a vedação estabelecida pela legislação restringe-se a abordagem do eleitor, no dia da eleição, com a finalidade de obter o seu voto, convencendo-o a votar, ou não votar, em determinado candidato (…) a lei quer o eleitor livre de qualquer pressão em relação ao voto que vai proferir. (CÃNDIDO, José. Direito Penal Eleitoral & Processo Penal Eleitoral. Bauru: São Paulo, 2006, p. 498, com grifos).

No presente caso, diante do caderno probatório, fica patente que os recorrentes possuíam material de propaganda eleitoral durante a realização do pleito. Contudo, há dúvida razoável sobre a distribuição do material, pois nenhuma das testemunhas ouvidas em juízo confirmam a ocorrência de distribuição, nem tampouco os policiais que efetuaram as prisões.

Ao comparar-se a conduta “boca-de-urna” (comportamento entendido pela doutrina como distribuição de impressos, de volantes aos eleitores, ou que, ainda, podem consistir no comportamento de abordar, de tentar persuadir, convencer o eleitor...) com as provas produzidas nos autos, tem-se que não restou caracterizada a conduta típica, pois não há comprovação da efetiva entrega do material de eleição a eleitores.

Não há uma testemunha sequer que afirme terem os acusados entregue eventuais santinhos a alguém.

Logo, em que pese o tipo penal em comento ser crime de mera conduta, falta, no caso em tela, para a sua tipificação, a ação voltada a macular a liberdade do eleitor, pois sequer houve na descrição dos fatos o elemento “eleitor”.

Esta Corte já se manifestou em caso semelhante, concluindo pela necessidade de prova segura a respeito da efetiva realização da distribuição da propaganda, como se verifica na seguinte ementa:

Recurso criminal. Decisão condenatória pela prática da conduta tipificada no art. 39, § 5º, II, da Lei das Eleições. Fixação de pena de detenção, substituída por prestação de serviços à comunidade.

Não conhecimento do apelo, diante da intempestividade de interposição.

A distribuição de propaganda eleitoral na data do pleito – crime de mera conduta – exige para sua consumação o início de execução da prática delituosa, inocorrente nos fatos narrados. Concessão de habeas corpus, de ofício, ante a atipicidade da conduta imputada ao denunciado. (TRE/RS, RC 22, rel. Dr. Jorge Alberto Zugno, DJE: 28.9.2009.)

No voto por mim proferido naquela oportunidade consignei ainda que:

Se, por um lado, basta a mera distribuição da propaganda para a configuração do delito, por outro, o delito somente é praticado com a abordagem do eleitor ou efetiva distribuição da propaganda.

Entretanto, apesar do intento criminoso expressado pela testemunha, também é certo que o réu não realizou a distribuição do material aos eleitores, sendo abordado pelos policiais enquanto ainda se encontrava nos atos preparatórios, o que não autoriza a intervenção penal, considerando que o artigo 14, II, do Código Penal somente autoriza a punição por crime tentado quando “iniciada a execução.

Tal exigência é expressão do princípio da materialização do fato, acerca do qual a doutrina assim dispõe:

A exteriorização ou materialização do fato constitui, portanto, um ‘prius lógico’ da nota da ofensividade. Para incidir em uma sanção penal, o sujeito tem de materializar uma ação ou omissão (ou seja: uma conduta), mesmo porque ele não pode responder pelo que ‘é’, senão pelo que ‘faz’. Em outras palavras: ninguém pode ser punido tão-somente porque planejou uma conduta ofensiva a bens jurídicos. (BIANCHINI, Alice. Direito Penal. Introdução e Princípios Fundamentais, RT, 2ª ed., p. 327.)

Assim, por ausentes várias elementares do tipo, tais como a distribuição, a promoção de voto dirigida a eleitor há que se reformar a decisão condenatória. A fragilidade do conjunto probatório, incapaz de constituir certeza sobre os fatos, afasta o pesado juízo de condenação criminal.

Razão pela qual, nos termos da jurisprudência mencionada, VOTO pelo provimento ao recurso, para reformar a sentença de 1º grau e afastar a condenação dos recorrentes SANDRO SOARES PRATES e CRISTINA FONTOURA JARDIM, por atipicidade da conduta do crime que lhes foi imputado pelo Ministério Público, forte no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.