RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela COLIGAÇÃO UNIÃO, TRABALHO E RENOVAÇÃO (PP-PMDB-PSDB-PPS-PR-PHS), irresignada com a sentença proferida pelo Juízo da 131ª Zona Eleitoral (Sapiranga) que julgou improcedente a representação ajuizada contra a COLIGAÇÃO FRENTE POPULAR DEMOCRÁTICA TRABALHISTA (PT-PDT-PTB-PCdoB-PSC-PRB-PSB-PV) e NELSON SPOLAOR (prefeito de Sapiranga à época dos fatos, ano de 2012) pela prática de condutas vedadas prescritas no art. 73 da Lei n. 9.504/97, ao entendimento de não ter sido comprovada a autoria do fato descrito na inicial:

(...) que os representados distribuíram panfletos em órgão público, os quais foram flagrados pelo Sr. Moacir Oliveira dos Santos, que os fotografou sobre o balcão do posto de saúde. Referiram que em razão das fotografias o Sr. Moacir foi ameaçado por membros da coligação.

Nas razões recursais, argumenta que os panfletos veiculavam propaganda eleitoral que pertencia aos recorridos, de maneira que a irregularidade apenas a eles aproveitava (fls. 80/83).

Houve contrarrazões (fls. 85/87v).

Nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifesta-se pelo reconhecimento da decadência, com a consequente extinção do processo, em virtude de os candidatos a prefeito e a vice-prefeito pela coligação representada (Deoclécio Grippa e Valdir da Luz) não terem sido citados (fls. 91/95).

É o relatório.

 

 

 

VOTO

O recurso é tempestivo, pois interposto no tríduo legal.

Preliminar: litisconsórcio passivo necessário.

Suscita o douto procurador regional eleitoral a existência de litisconsórcio passivo necessário entre o agente da conduta vedada (o então prefeito de Sapiranga, Nelson Spolaor) e os seus beneficiários, os candidatos a prefeito e a vice-prefeito da coligação recorrida.

Contudo, esta Corte firmou entendimento no sentido de não haver litisconsórcio necessário entre o agente público e os beneficiários, na mesma linha do entendimento do Tribunal Superior Eleitoral:

Representação. Conduta vedada. Litisconsórcio passivo necessário.

O agente público, tido como responsável pela prática da conduta vedada, é litisconsorte passivo necessário em representação proposta contra os eventuais beneficiários.

Não requerida a citação de litisconsorte passivo necessário até a data da diplomação - data final para a propositura de representação por conduta vedada -, deve o processo ser julgado extinto, em virtude da decadência.

Recursos ordinários do Governador e do Vice-Governador providos e recurso do PSDB julgado prejudicado.

(TSE, Recurso Ordinário nº 169677, acórdão de 29/11/2011, relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, tomo 026, data 06/02/2012, página 29.)

Ressalto que a jurisprudência exige a presença do agente responsável quando a representação é proposta somente contra o beneficiário. Contudo, admite a representação proposta apenas contra o agente responsável. Isso porque a conduta vedada é atribuída ao último, o qual deve sempre constar no polo passivo da representação.

Assim, optando o representante em ajuizar a ação contra o beneficiário, não pode deixar de representar também contra o agente que praticou a conduta da qual se beneficiou o candidato. É o que se extrai do voto proferido pelo ministro Arnaldo Versiani no precedente citado:

O caput do art. 73 da Lei n° 9.504/97 expressamente estabelece que "são proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais".

[…]

Na espécie, a representação, embora imputando a conduta especificamente ao apresentador, indicou como representados apenas os candidatos a governador e a vice-governador (fl. 2), que seriam os supostos beneficiários da conduta vedada.

Ocorre que, se o apresentador é exatamente o agente público ao qual se atribui a responsabilidade pela conduta vedada, como é o caso dos autos, ele deveria necessariamente figurar como representado.

[…]

Sem a citação do agente público, inclusive, ficaria sem sentido a determinação, por exemplo, para que fosse suspensa a conduta vedada, se o responsável por essa conduta não integrar a relação processual.

Aliás, em se tratando de conduta vedada, não se consegue imaginar hipótese em que o agente público por ela responsável não seja citado para integrar a lide, pois ele, na verdade, é o principal representado, autor da ilicitude, sendo os demais, quais sejam, os candidatos, partidos ou coligações, beneficiários da conduta, mas não responsáveis por ela, salvo o caso, ainda por exemplo, de que o eventual candidato seja o próprio agente público responsável pela conduta vedada, o que não é a hipótese dos autos.

[...]

Nessas circunstâncias, afigura-se inadmissível a propositura da representação apenas contra os eventuais beneficiários, e não também contra o agente público responsável pela conduta vedada, porque sem a citação desse agente público não se pode nem mesmo julgar se a conduta era vedada, ou não, à falta de defesa apresentada pelo que seria o respectivo responsável.

Ademais, ficaria o beneficiário na estranha posição de ter que defender a conduta, ou sustentar não ser ela vedada, apesar de não ser o responsável pela sua prática.

[...]

De fato, não há como deixar ao alvedrio da parte indicar como representados apenas os beneficiários, sem incluir, no polo passivo da representação, o agente público, autor da conduta vedada, a despeito da expressa previsão legal. E essa inclusão, antes de mais nada, privilegia o esclarecimento dos fatos narrados na representação.

No caso dos autos, portanto, como a representação por conduta vedada foi ajuizada contra o agente público - prefeito municipal - e também contra a Coligação Frente Democrática Popular Trabalhista, não há que se alegar a necessária presença dos candidatos a prefeito e a vice-prefeito.

Ainda sobre o art. 73, vale a pena transcrever os §§  4º e 8º:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

…

§ 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.

…

§ 8º Aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.

Assim, afasto a preliminar de formação de litisconsórcio passivo necessário.

Mérito

A controvérsia cinge-se à suposta colocação, pelos recorridos, de folhetos de propaganda eleitoral no balcão do Posto de Saúde da Vila São Paulo, na cidade de Sapiranga, durante o período eleitoral.

Inicialmente, é de ressaltar: a jurisprudência entende que a prática da conduta vedada independe da potencialidade de influenciar o resultado da eleição:

AGRAVO REGIMENTAL. CONDUTA VEDADA. ELEIÇÕES 2006. AUSÊNCIA DO REQUISITO DE POTENCIALIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. NÃO INTERFERÊNCIA. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

1. A configuração da prática de conduta vedada independe de potencialidade lesiva para influenciar o resultado do pleito, bastando a mera ocorrência dos atos proibidos para atrair as sanções da lei. Precedentes: Rel. Min. Arnaldo Versiani, Al 11.488, DJe 2.10.2009; Rel. Min. Marcelo Ribeiro, AgReg no REsp 27.197, DJe 19.6.2009; Rel. Min. Cármen Lúcia, REsp 26.838, DJe 16.9.2009.

2. O elemento subjetivo com que as partes praticam a infração não interfere na incidência das sanções previstas nos arts. 73 a 78 da Lei n° 9.504/97.

3. O juízo de proporcionalidade incide apenas no momento da fixação da pena. As circunstâncias fáticas devem servir para mostrar a relevância jurídica do ato praticado pelo candidato, interferindo no juízo de proporcionalidade utilizado na fixação da pena. (Rei. Min. Marcelo Ribeiro, AI na 11.352/MA, de 8.10.2009; Rei. para acórdão Min. Carlos Ayres Bruto, REspe n° 27.737/PI, D] de 15.9.2008).

4. No caso, não cabe falar em insignificância, pois, utilizados o e-mail eletrônico da Câmara Municipal, computadores e servidor para promover candidaturas. Tratando-se de episódio isolado provocado por erro do assessor e havendo o reembolso do erário é proporcional a aplicação de multa no valor de 5.000 UFIRs, penalidade mínima prevista.

Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, reformando o acórdão proferido pelo e. TRE/SP para reconhecer a prática da conduta vedada prevista no art. 73, I, II e III, da Lei n° 9.504/97, aplicando multa no valor de 5.000 UFIRs.

(AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n°-27896, Acórdão de 08/10/2009, Relator(a) Min. JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES, Relator(a) designado(a) Min. FELIX FISCHER, Publicação: D/E - Diário da Justiça Eletrônico, Data 18/11/2009, Página 43.) (Grifei.)

Já conforme a dicção legal, a conduta vedada prevista no art. 73, I, da Lei n. 9.504/97,  assim se caracteriza:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

No caso posto, os fatos restam incontroversos: houve a colocação de panfletos de propaganda eleitoral da Coligação Frente Popular Democrática Trabalhista no balcão de um posto de saúde da cidade de Sapiranga.

No entanto, efetivamente, não há comprovação da autoria. O argumento recursal, de que o folheto só poderia ter sido colocado pelos recorridos em virtude de veicular campanha eleitoral daquela chapa de candidatura não pode ser considerado. Basta, por exemplo, cogitar-se a colocação dos folhetos por um adversário eleitoral, para que os representados fossem prejudicados – condenados na demanda ora julgada, por exemplo.

Cito trecho do parecer do Ministério Público de 1º grau (fl. 75), o qual, por esclarecedor, também foi objeto de transcrição pela sentença:

As servidoras que trabalham naquele posto de saúde foram unânimes em afirmar que não viram as tais propagandas políticas sobre o balcão, local em que normalmente são deixados folders institucionais (vacinas, campanhas, etc). Uma das servidores, aliás, ao perceber que ali constavam panfletos de cunho eleitoral – o que percebeu após Moacir tirar as fotos - , os colocou no lixo.

Com efeito, o que ficou claro é que, sem que as servidoras e demais pessoas que circulavam pelo Posto de Saúde tenham percebido, poucos panfletos – similares àquele de fl. 13 -, foram deixados, por alguém desconhecido (com interesses igualmente desconhecidos, ou seja, para prejudicar ou mesmo para se beneficiar) situação avistada por Moacir, que tirou fotos e depois, acabou sendo constrangido por outro indivíduo, qual seja, João Carlos Silva. Esse, aliás, por estar envolvido na campanha eleitoral foi tirar satisfações de Moacir sobre aquelas fotos.

(...)

Relembro que, para a caracterização da conduta vedada, necessário que dela se extraia o elemento subjetivo implícito no caput do art. 73 da Lei n. 9.504/97 - a tendência de afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos.

Não se admite a condenação por mera presunção. E, na espécie, não há sequer indício de prova de que a colocação dos panfletos no balcão tenha sido efetuada pelos recorridos (ou, até mesmo, em benefício dos candidatos ou da coligação).

Ante o exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.