RELATÓRIO

Trata-se de recursos interpostos por MAURO CÉSAR ZACHER e COLIGAÇÃO AVANÇA PORTO ALEGRE contra a decisão do Juízo da 159ª Zona Eleitoral que julgou procedente representação para condenar os representados ao pagamento de multa no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), em virtude da realização de propaganda eleitoral em bem particular com dimensões acima do limite de 4m².

O candidato opôs embargos de declaração contra a decisão (fls. 36/37), os quais foram julgados improcedentes pelo magistrado (fl. 44).

A Coligação Avança Porto Alegre interpõe recurso inominado (fls.38/43), alegando que não tinha prévio conhecimento da propaganda e já providenciou sua remoção. Pede o provimento do recurso.

Mauro César Zacher, no seu recurso (fls. 48/54), sustenta que não há prova de que foi autor da propaganda eleitoral irregular, bem como que já providenciou na sua retirada. Refere não haver qualquer medição da pintura realizada, e que a prova dos autos (fotografia) veio desacompanhada do respectivo negativo, o que a torna ilícita. Insurge-se, por fim, contra o valor da multa imposta, pois graduado em face de reincidências. Requer a improcedência da ação ou, alternativamente, a minoração da multa aplicada.

Com as contrarrazões (fls. 58/63), nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifesta-se pelo desprovimento do recurso e pela aplicação da multa do artigo 37, § 2º, da Lei 9.504/97, de forma individualizada para cada representado (fls. 67/72).

É o relatório.

 

VOTO

Os recursos são tempestivos, pois interpostos dentro do prazo de 24h previsto no art. 96, § 8º, da Lei n. 9.504/97.

No mérito, cuida-se da divulgação de propaganda eleitoral em bem particular, consistente em pintura em muro do candidato Mauro Zacher.

A legislação autoriza a propaganda eleitoral em bens particulares por meio de faixas, cartazes, pinturas ou inscrições, desde que não excedam a 4m²,  sendo a publicidade realizada de forma gratuita e espontânea. Transcrevo os dispositivos pertinentes:

Art. 37.

§ 2º Em bens particulares, independe de obtenção de licença municipal e de autorização da Justiça Eleitoral a veiculação de propaganda eleitoral por meio da fixação de faixas, placas, cartazes, pinturas ou inscrições, desde que não excedam a 4m² (quatro metros quadrados) e que não contrariem a legislação eleitoral, sujeitando-se o infrator às penalidades previstas no § 1º.

§ 8º A veiculação de propaganda eleitoral em bens particulares deve ser espontânea e gratuita, sendo vedado qualquer tipo de pagamento em troca de espaço para esta finalidade.

Buscando evitar eventuais fraudes por parte de partidos, coligações e candidatos, o limite de 4m² é aferido não apenas de forma individualizada, mas também frente ao impacto visual causado pela justaposição de propagandas individualmente lícitas. Nesse sentido consolidou-se a jurisprudência, como se extrai da seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL. PROPAGANDA ELEITORAL. PLACAS JUSTAPOSTAS. IMPACTO VISUAL. EFEITO DE OUTDOOR. INCIDÊNCIA DA MULTA AINDA QUE RETIRADA A PUBLICIDADE IRREGULAR. ART. 37, § 1º, DA LEINº 9.504/97. NÃO APLICAÇÃO AO CASO. FUNDAMENTO INATACADO. DESPROVIMENTO.

1. É inviável o agravo que não ataca todos os fundamentos da decisão que pretende modificar. Súmula nº 182/STJ.

2. A diretriz jurisprudencial desta Corte é no sentido de que a justaposição de placas cuja dimensão exceda o limite de 4m² caracteriza propaganda irregular por meio de outdoor, em razão do efeito visual único, não encontrando respaldo o argumento de que a irregularidade somente estaria configurada caso cada publicidade tivesse, individualmente, superado a extensão legalmente permitida.

3. Agravo regimental desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 589956, acórdão de 29/09/2011, relator Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE 25/10/2011.)

O descumprimento das normas mencionadas sujeita o responsável à multa no valor de R$ 2.000,00 a R$ 8.000,00, prevista no art. 37, § 1º, da Lei n. 9.504/97, pois a propaganda acima do limite de 4m² contraria a legislação eleitoral, condição prevista no final do art. 37, § 2º, da Lei n. 9.504/97 para que a propaganda em bem particular seja lícita. Transcrevo a norma sancionatória:

Art. 37.

§ 1º A veiculação de propaganda em desacordo com o disposto no caput deste artigo sujeita o responsável, após a notificação e comprovação, à restauração do bem e, caso não cumprida no prazo, a multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Quanto à responsabilidade do candidato e respectivo partido ou coligação, é preciso registrar que os artigos 17 e 20 da Lei n. 9.504/97 estabelecem que esses agentes respondem pela administração financeira da campanha, “aí incluída a propaganda eleitoral”, conforme doutrina Olivar Coneglian (Propaganda Eleitoral, 10ª ed., 2010, p. 88), de forma que, por disposição legal, ficam obrigados a orientar e supervisionar a confecção e divulgação de toda a sua propaganda.

Em consonância com essa obrigação legal deve ser interpretado o artigo 40-B, parágrafo único, da Lei n. 9.504/97, o qual estabelece a responsabilidade do candidato pelo ilícito “se as circunstâncias e as peculiaridades do caso específico revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento da propaganda”. Segue o texto legal:

Art. 40-B. A representação relativa à propaganda irregular deve ser instruída com prova da autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário, caso este não seja por ela responsável.

Parágrafo único. A responsabilidade do candidato estará demonstrada se este, intimado da existência da propaganda irregular, não providenciar, no prazo de quarenta e oito horas, sua retirada ou regularização e, ainda, se as circunstâncias e as peculiaridades do caso específico revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento da propaganda.

Interpretando-se conjuntamente os dispositivos acima mencionados, não há como isentar de responsabilidade aquele que, se não por atuação sua, ao menos por omissão quanto à diligência que lhe seria exigível, permite que a propaganda seja divulgada de forma irregular. Por isso, as peculiaridades reveladoras do prévio conhecimento do candidato são as mais amplas possíveis, bastando que indiquem a possibilidade de o candidato ter evitado a sua irregular divulgação para ser responsabilizado pela ilegalidade.

Assim, aquelas propagandas realizadas no mesmo padrão comum de todas as demais, que tenham sido certamente confeccionadas e instaladas com orientação do comitê da campanha, bem como fatores outros, como dimensão, localização, quantidade ou qualidade do engenho publicitário, evidenciam o prévio conhecimento do candidato.

A jurisprudência aponta os mais diversos critérios para o reconhecimento da ciência do candidato, como as características da propaganda (TRE/SP, RE 32.213, Rel. Dr. Waldir Campos Jr., 18.12.2008); a uniformidade e dimensões dos diversos artefatos, evidenciando que foram autorizados pelo candidato (TRE/SP, RE 32262, Rel. Dr. Flávio Yarshell, 13.9.2009); o requinte na sua confecção, que exija planejamento prévio e gastos expressivos (TSE, AI 385277 Rel. Min. Marcelo Henriques de Oliveira, 27.5.2011); o emprego da fotografia do candidato na publicidade (TSE, AI 10439, Rel. Min. Arnaldo Versiani, 01.02.2010).

Tais critérios contam com o respaldo do egrégio Tribunal Superior Eleitoral, conforme se extrai da ementa que segue:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. PROPAGANDA EQUIPARA A OUTDOOR. CIRCUNSTÂNCIAS E PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. PRÉVIO CONHECIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É assente nesta Casa de Justiça que as circunstâncias e as peculiaridades do caso concreto - custo da propaganda, local afixado, tamanho, entre outros - podem evidenciar o prévio conhecimento da propaganda (parágrafo único do art. 72 da Resolução nº 21.610/TSE).

2. Infirmar o entendimento do acórdão regional - existência do prévio conhecimento da propaganda - demandaria o necessário reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Tal providência, no entanto, é inviável em sede de recurso especial, a teor das Súmulas 7 do Superior Tribunal de Justiça e 279 do Supremo Tribunal Federal.

3. Agravo desprovido. (TSE, AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 6788, relator Min. CARLOS AUGUSTO AYRES DE FREITAS BRITTO, Publicação: 05/10/2007.)

Assim, tratando-se de bem particular, e sendo verificada a impossibilidade de o candidato não ter tido conhecimento da propaganda, de acordo com a orientação acima exposta, a sua remoção após notificação judicial não elimina a fixação da multa prevista no artigo 37, § 1º, da Lei n. 9.504/97, de acordo com entendimento firmado na jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL - MATÉRIA FÁTICA. Tendo em conta possuir o recurso especial natureza extraordinária, o julgamento ocorre a partir das premissas fáticas constantes do acórdão impugnado, sendo defeso substituí-las.

PROPAGANDA - PRÉVIO CONHECIMENTO - CARACTERIZAÇÃO - CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. A conclusão sobre o prévio conhecimento do beneficiário da propaganda eleitoral pode decorrer das peculiaridades do caso.

PROPAGANDA VEICULADA EM BEM PARTICULAR - AFASTAMENTO DA MULTA ANTE A REGULARIZAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. Firme é a jurisprudência no sentido de não se aplicar o contido no parágrafo 1º do artigo 37 da Lei nº 9.504/1997 - no que prevê a imposição de multa se, após a notificação, for retirada a propaganda veiculada em bem público - quando se tratar de bens particulares.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 36999, Relator Min. MARCO AURÉLIO MELLO, Publicação: Data 31/08/2012)

Por fim, os critérios para a dosimetria do valor a ser aplicado a título de sanção pecuniária foram definidos pelo artigo 90 da Resolução 23.370/2011, cujo teor trago à colação:

Art. 90. Na fixação das multas de natureza não penal, o Juiz Eleitoral deverá considerar a condição econômica do infrator, a gravidade do fato e a repercussão da infração, sempre justificando a aplicação do valor acima do mínimo legal.

Na hipótese, os recorrentes foram condenados solidariamente ao pagamento de multa no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), tendo em vista a realização de propaganda eleitoral por meio de pintura em muro de propriedade particular, com dimensões acima de 4 m².

Examinados os autos, verifico que a publicidade impugnada de fato excedeu o limite imposto pela legislação eleitoral.

Em que pese não haver a medição exata da propaganda eleitoral, a foto da fl. 8 permite concluir que houve excesso na publicidade.

Extraio da decisão os argumentos nesse sentido:

Em relação ao tamanho da pintura, tenho que a foto de fl. 8 fala por si. A pintura localizada a esquerda do 1º portão é de tamanho superior a frente de 2 carros, e do portão existente no local. Isso já totaliza mais de 4 metros lineares. Existe ainda a bandeira do partido pintada entre os portões, sendo o muro de altura aproximadamente de 2m. O excesso é manifesto.

Da mesma forma, o parecer da Procuradoria Regional Eleitoral:

A despeito de não haver nos autos certificação de suas medidas, mera observação visual permite concluir que a propaganda excede o tamanho legal, por comparação entre a propaganda e o tamanho do veículo que está na mesma fotografia, e, ainda, considerando o impacto visual gerado, o que ultrapassa o limite legal de 4m².

Assim, constatada a irregularidade na propaganda, impõe-se a aplicação da multa prevista no artigo 37, § 1º, da Lei n. 9.504/97.

Em relação à necessidade da representação por propaganda eleitoral irregular ser instruída com prova da autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário, importante referir que o conhecimento é considerado presumido diante da própria natureza da propaganda.

Nesse sentido, cito precedentes desta Corte:

Recursos. Representação. Propaganda eleitoral. Cartazes. Eleições 2010. Decisão que julgou procedente representação por publicidade irregular. Fixação de sanção pecuniária.
Preliminares de ilegitimidade e de perda de objeto da ação afastadas. O prazo final para ajuizamento de representação por publicidade irregular é a data da eleição. Legitimidade ativa do Ministério Público constitucionalmente reconhecida. Mantida a responsabilidade solidária entre a agremiação partidária e o candidato.
Jurisprudência consolidada no sentido de configurar propaganda irregular mediante outdoor a justaposição de cartazes cuja dimensão exceda o limite previsto na legislação por caracterizar forte apelo visual. Presumível o prévio conhecimento em razão da natureza do anúncio.
A remoção do ilícito de bem particular, ainda que imediata, não elide a aplicação da multa. Caráter abusivo da publicidade.
Provimento negado.(Rp 633073, TRE/RS, Relator Des. Francisco José Moesch, julgado em 19/11/2010)
Recurso. Representação julgada procedente. Propaganda eleitoral irregular em bem particular. Fixação de cartazes justapostos, formando conjunto único superior ao limite de quatro metros quadrados. Condenação à pena de multa, nos termos do art. 37, § 2º, da Lei n. 9.504/97.
Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Localização da propaganda objeto da demanda suficientemente identificada na peça inicial. Justaposição de placas cuja dimensão exceda o limite de 4m² caracteriza propaganda irregular por meio de outdoor, em razão do efeito visual único. Presumível o prévio conhecimento, em razão da própria natureza do anúncio. A retirada da propaganda eleitoral irregular em bem particular não elide a aplicação da multa.
Provimento negado. (Rp 632988, Relatora Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrére, julgado em 19/11/2010.)

Ademais, a pintura foi realizada com a observância de padrões previamente estabelecidos, sendo cuidadosamente inserida no espaço, ficando claro que obedeceu orientações do comitê dos representados.

Registro, como já referido, que a retirada da propaganda em bem particular, que ultrapassa a dimensão de 4 m², não afasta a aplicação de multa.

No que se refere ao valor da multa imposta, entendo correto o parâmetro usado pelo magistrado sentenciante, na medida em que já houve três representações julgadas procedentes contra o candidato representado por propaganda eleitoral irregular. Assim, as referidas representações serviram de critério para a fixação da multa, não havendo que se falar em reincidência, como pretende o recorrente.

Em relação ao contido no parecer ministerial no sentido de aplicação de multa de forma individual, tenho que implicaria em reformatio in pejus, vedada pelo ordenamento jurídico.

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento dos recursos.