RELATÓRIO

Trata-se de recursos interpostos pela COLIGAÇÃO POR AMOR A PORTO ALEGRE, COLIGAÇÃO AVANÇA PORTO ALEGRE, JOSÉ ALBERTO RÉUS FORTUNATI, MARCIO BINS ELY e MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL contra sentença do Juízo da 159ª Zona Eleitoral – Porto Alegre, que julgou procedente representação ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, condenando Márcio Bins Ely ao pagamento da multa de R$ 3.000,00, considerando tratar-se da terceira representação procedente, e José Alberto Réus Fortunati a R$ 4.000,00, visto cuidar-se da quinta demanda procedente, condenação que se estabelece solidariamente com as respectivas coligações pelas quais concorrem, por propaganda eleitoral irregular mediante pintura em muro de bem particular que extrapolou o limite legal (fls. 44./45).

Em suas razões, sustentam os candidatos e coligações a ausência de prova de autoria e de prévio conhecimento, requerendo a improcedência da ação (fls. 48/53).

O Ministério Público Eleitoral, por sua vez, insurge-se contra o reduzido montante de multa aplicado, pois entende que estaria caracterizada a propaganda mediante outdoor. Aduz que apenas as placas situadas nas fachadas do prédio na Av. Farrapos e Rua Ernesto Alves possuem, cada qual, 10m². Requer, ao final, a aplicação de multas condizentes com a gravidade verificada (55/60v.).

Com as contrarrazões (fls. 63/65v. e 68/71), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso dos candidatos e coligações e pelo provimento da irresignação do Ministério Público Eleitoral (fls. 77/82v.).

É o relatório.

 

VOTO

Os recursos são tempestivos, pois interpostos dentro do prazo de 24 horas previsto no art. 33 da Resolução TSE n. 23.367/2011.

Trata-se de placas e pinturas em imóvel particular, localizado na Avenida Farrapos, esquina com a Rua Ernesto Alves, conforme certidão de fl. 13, a seguir transcrita:

(…) existem duas placas de aproximadamente 5 m de largura por 2m de altura, com as fotos dos candidatos Marcio Bins e Fortunati, sendo que uma fica na parede da Av. Farrapos, conforme registro fotográfico 2 e 4, e a outra na parede da Rua Ernesto Alves, conforme registro 5 e 7.

Na parede do prédio que fica na Av. Farrapos, que mede 29m aproximadamente e na parede que fica na Ernesto Alves com 13m aproximados, foram pintadas duas faixas com os nomes dos candidatos Marcio Bins Ely e Fortunati.

Sustentam os candidatos e coligações que a propaganda impugnada não foi realizada por suas assessorias e que o prévio conhecimento do candidato não poderia ser caracterizado, pois, após a notificação, as propagandas foram imediatamente retiradas. Por outro lado, o Ministério Público alega que restou caracterizada a propagada mediante outdoor, impondo-se as sanções pertinentes.

A veiculação de propaganda eleitoral em outdoor é vedada pela legislação eleitoral, conforme se extrai do artigo 17 da Resolução n. 23.370/2011:

art. 17. É vedada a propaganda eleitoral por meio de outdoors, independentemente de sua destinação ou exploração comercial, sujeitando-se a empresa responsável, os partidos, as coligações e os candidatos à imediata retirada da propaganda irregular e ao pagamento de multa no valor de R$ 5.320,50 (cinco mil trezentos e vinte reais e cinquenta centavos) a R$ 15.961,50 (quinze mil novecentos e sessenta e um reais e cinquenta centavos).

Parágrafo único. Não caracteriza outdoor a placa afixada em propriedade particular, cujo tamanho não exceda a 4m2.

A propaganda em outdoor é absolutamente vedada, estando proibida a utilização do respectivo espaço para veiculação de publicidade ainda que o cartaz instalado contenha dimensões inferiores, pois sua afixação em aparato próprio que o caracterize configura ilícito a ser punido.

Este é o entendimento firmado pela jurisprudência, conforme se vê pela ementa que segue:

Representação. Propaganda eleitoral irregular. Cartaz fixado em artefato assemelhado a outdoor.

1. Se a propaganda, ainda que inferior a quatro metros quadrados, foi afixada em anteparo assemelhado a outdoor, é de se reconhecer a propaganda eleitoral irregular vedada pelo § 8º do art. 39 da Lei nº 9.504/97, em face do respectivo impacto visual.

2. Para afastar a conclusão da Corte de origem, de que a propaganda foi fixada em bem particular - e não em bem público -, seria necessário o reexame de fatos e provas, vedado nesta instância especial.

3. Por se tratar de propaganda em bem particular, não se aplica a regra do § 1º do art. 37 da Lei nº 9.504/97, que estabelece a não incidência de multa ante a retirada de propaganda veiculada especificamente em bem público.

Agravo regimental a que se nega provimento.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 35362, acórdão de 29/04/2010, relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, data 24/05/2010, página 57.) (Grifei.)
 

Na hipótese, verifica-se por meio das fotografias juntadas, constantes das fls. 15/18, que as placas afixadas na fachada do prédio situado na esquina da Av. Farrapos com Rua Ernesto Alves constituem artefatos que caracterizam propaganda mediante outdoor. Observa-se que cada uma das placas possui estrutura assemelhada a outdoor, com seus contornos bem definidos, possuindo o quadro aproximadamente 5m de comprimento por 2m de largura, de acordo com a certidão da fl. 13, exarada pela Secretária de Diligências, nas quais foram fixadas as fotografias dos candidatos, também de grandes dimensões.

Convém mencionar que, não obstante as medidas que extrapolam o mínimo legal, some-se o forte impacto visual da propaganda, na medida em que as placas encontram-se afixadas em local de intenso fluxo de pessoas e veículos desta Capital, permitindo sua visualização por uma grande parcela do eleitorado, maculando a igualdade de oportunidades entre os postulantes aos cargos majoritário e proporcional neste município.

À vista dessas considerações, constata-se que, a par da propaganda irregular mediante pinturas nas paredes do prédio, que desbordam das medidas permitidas, conforme reconhecida na sentença, também está presente aquela realizada em artefato de outdoor, pois as características que a identificam estão presentes e encaminham um juízo de reprovação relativo a esta espécie de publicidade vedada, devendo ser aplicada a sanção respectiva, como ao final exposto.

Quanto à responsabilidade do candidato e respectivo partido, é preciso registrar que os artigos 17 e 20 da Lei n. 9.504/97 estabelecem que esses agentes respondem pela administração financeira da campanha, aí incluída a propaganda eleitoral, conforme doutrina Olivar Coneglian (Propaganda Eleitoral, 10ª ed., 2010, p. 88), de forma que, por disposição legal, ficam obrigados a orientar e supervisionar a confecção e divulgação de toda a sua propaganda.

Em consonância com essa obrigação legal deve ser interpretado o artigo 40-B, parágrafo único, da Lei n. 9.504/97, o qual estabelece a responsabilidade do candidato pelo ilícito se as circunstâncias e as peculiaridades do caso específico revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento da propaganda. Segue o texto legal:

art. 40-B. A representação relativa à propaganda irregular deve ser instruída com prova da autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário, caso este não seja por ela responsável.

Parágrafo único. A responsabilidade do candidato estará demonstrada se este, intimado da existência da propaganda irregular, não providenciar, no prazo de quarenta e oito horas, sua retirada ou regularização e, ainda, se as circunstâncias e as peculiaridades do caso específico revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento da propaganda.

Interpretando-se conjuntamente os dispositivos acima mencionados, não há como isentar de responsabilidade aquele que, se não por atuação sua, ao menos por omissão quanto à diligência que lhe seria exigível, permite que a propaganda seja divulgada de forma irregular. Por isso, as peculiaridades reveladoras do prévio conhecimento do candidato são as mais amplas possíveis, bastando que indiquem a possibilidade de o candidato ter evitado a sua irregular divulgação para ser responsabilizado pela ilegalidade.

Nessa linha, a negativa de autoria não subsiste diante dos fatos, como bem destacado na decisão recorrida, cujo excerto se transcreve:

O tipo de propaganda efetuado, com as pinturas em toda fachada do prédio de esquina, sendo efetuada com a logomarca oficial dos candidatos, nas cores e escritos escolhidos para o material oficial de campanha, sugerindo a utilização de “gabaritos” para pintura com maior precisão e rapidez, fazem concluir que essa propaganda foi efetivamente realizada pelo pessoal envolvido na campanha dos Representados. Concluo, pois, tratar-se de propaganda oficial, tendo os Representantes plena ciência de sua existência (parágrafo único do referido artigo).

Por outro lado, importante registrar que a imposição da sanção pecuniária, no caso de propaganda irregular em bens particulares, independe da imediata remoção do ilícito, como se extrai do próprio texto legal, o qual não faz tal ressalva e apenas remete à sanção do § 1º. Este é o posicionamento firmado pelo egrégio TSE:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ELEIÇÕES 2008. PROPAGANDA ELEITORAL. OUTDOOR. PLACAS

Representação. Propaganda eleitoral irregular. Bem particular. Faixa.

1. Por se tratar de propaganda em bem particular, não incide a regra do § 1º do art. 37 da Lei nº 9.504/97, que estabelece a não incidência de multa ante a retirada de propaganda veiculada especificamente em bem público.

2. Não há como se invocar a nova redação do § 2º do art. 37 da Lei nº 9.504/97, uma vez que a representação diz respeito às eleições de 2008, devendo ser observado o disposto no art. 14 da Res.-TSE nº 22.718/2008, que, em seu parágrafo único, determina a imposição da sanção do art. 17, alusiva ao art. 39, § 8º, da Lei das Eleições (infração por propaganda em outdoor). Agravo regimental desprovido. (Grifei.)

(Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 11406, acórdão de 15/04/2010, relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, data 10/05/2010, pág. 17.)

A sanção aplicada no juízo de origem por propaganda irregular deve ser mantida, pois o magistrado aplicou a multa de modo individualizado para cada um dos candidatos, mediante a participação solidária das respectivas coligações, fixando os valores da sanção pecuniária em R$ 4.000,00 para Fortunati e R$ 3.000,00 para Márcio Bins, especialmente tendo em conta a existência de outras representações já julgadas procedentes contra as mesmas partes.

À multa já fixada deve ser acrescida aquela decorrente da veiculação de publicidade por meio de outdoor, impondo-se, no presente caso, a fixação no mínimo aplicável à espécie, no valor de R$ 5.320,50 para cada uma das publicidades vedadas (art. 17 da Res. TSE n. 23.370/11). Em razão disso, como são duas placas de outdoor de responsabilidade de cada candidato, o montante da multa para cada um dos concorrentes, Fortunati e Márcio, será de R$ 10.641,00, com a participação solidária das respectivas coligações.

Não se desconhece que a aplicação da multa deve ser individualizada para cada um dos representados, mas em razão dos termos contidos no item 4 da inicial e da forma pouco usual que fixada a pena na decisão atacada, não é possível agravar a situação dos recorrentes, sob pena de ofensa ao princípio da proibição da reformatio in pejus.

Diante do exposto, VOTO por negar provimento ao apelo dos recorrentes e dar provimento parcial ao recurso do Ministério Público Eleitoral, aplicando-se, para Fortunati, as multas de R$ 4.000,00 por propaganda irregular e R$ 10.641,00 por publicidade mediante outdoor, e, para Márcio, as multas de R$ 3.000,00 por propaganda irregular e de R$ 10.641,00 por publicidade mediante outdoor, com a participação solidária das respectivas coligações.