RELATÓRIO

Trata-se de recurso de JOÃO CARLOS SCOTTO e do PARTIDO PROGRESSISTA contra decisão do Juízo Eleitoral de Garruchos - 141ª Zona - que extinguiu, sem resolução do mérito, ação anulatória da eleição de 2012.

A sentença extintiva fundou-se na impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que a nulidade das eleições constitui efeito anexo ou secundário de uma sentença judicial (fls. 144/146).

Na peça recursal (fls. 149/156), os apelantes sustentam que a demanda é juridicamente factível e pedem provimento.

Contrarrazões oferecidas, os autos foram com vista ao procurador regional eleitoral, que se manifestou pelo desprovimento do recurso.

VOTO

Com efeito, como já assentado na sentença, as ações eleitorais são típicas, inexistindo uma ação autônoma de nulidade das eleições.

A demanda foi intentada em 16 de janeiro de 2013, bem após todos os prazos possíveis para manejo das demandas tipicamente eleitorais. Sugere fraude no alistamento de eleitores, escolha de mesários que seriam parentes de candidatos e colegas de repartição pública, a nulidade total ou parcial dos votos; pedindo, por fim, a realização de eleições suplementares.

Como bem se denota, a insatisfação com o resultado obtido nas urnas motivou demanda que não possui fundamento jurídico e que se descolou das hipóteses cabíveis de rediscussão de votos atribuídos a determinados candidatos, circunstância que, por via reflexa, pode realmente determinar a nulidade de um pleito.

Nesse sentido, andou bem a sentença ao reconhecer que não foram preenchidas as condições da ação – notadamente a possibilidade jurídica do pedido –,  não merecendo reparo a sentença ancorada no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.

Adoto, portanto, como razões de decidir, o bem lançado parecer do procurador regional eleitoral:

Conforme se verifica do pedido formulado pelos recorrentes (fls. 02/23), a via processual eleita não se amolda a qualquer das ações previstas na legislação eleitoral. Pretendem os recorrentes seja decretada a nulidade da eleição no município de Garruchos, sob alegação de fraude no alistamento de eleitores, escolha de mesários parentes de candidatos e escolha de mesários servidores públicos na mesma repartição.

Correta a interpretação do magistrado a quo, ao ponderar que a ação não merece conhecimento, por manifesta impossibilidade da pretensão deduzida, nos seguintes termos:

“Sabidamente, no âmbito do direito eleitoral, a regra a ser observada é o da

tipicidade das ações eleitorais, significando dizer que as ações de que se pode valer são apenas aquelas expressamente previstas pelo texto constitucional e pela legislação infraconstitucional. Assim, para o direito eleitoral, cada fato corresponde a uma ação específica, com seu rito próprio, com causa de pedir própria e com consequências igualmente próprias.

Nesse passo, força reconhecer que a ação intentada, de anulação das eleições municipais do Município de Garruchos-RS não está prevista dentre as ações admitidas pela Justiça Eleitoral.

De regra, a nulidade das eleições constitui efeito anexo ou secundário de uma sentença judicial que, por exemplo, reconheça uma conduta ilícita (corrupção, abuso de poder) e determine a cassação do registro ou diploma do eleito. Também é efeito anexo de uma decisão que reconheça a inelegibilidade e negue o registro do candidato. Nessas hipóteses, tratando-se de eleição majoritária, ocorre a nulidade das eleições caso o candidato que teve o registro ou diploma cassado fez mais da metade dos votos, consoante regra do art. 224 do Código Eleitoral.

Agora, ação de nulidade das eleições tal como a manejada, de forma autônoma, não existe no ordenamento, configurando hipótese de impossibilidade jurídica do pedido.

Nesse sentido: TSE – Recurso Especial Eleitoral nº 12567/CE, Rel. Min.

Maurício José Corrêa, publicação: DJ de 12.09.97, p. 43816, RJTSE, vol. 9,

Tomo 3, p. 72); TSE – Recurso Especial Eleitoral nº 15186/BA, Rel. Min.

Maurício José Corrêa, publicação: DJ de 25.06.99, p. 82, RJTSE vol. 11, Tomo 3, p. 111.

Admitir o ajuizamento de tais ações – de anulação de eleições por supostas

irregularidades ou vícios ocorridos – implicaria em verdadeira fragilização de um dos pilares do Estado Democrático de Direito, que é o princípio da segurança jurídica, onde o processo poderia ser revisto, discutido e anulado a qualquer momento, mesmo até o término dos mandatos.

É por esse princípio – segurança jurídica – que se impõe a celeridade dos feitos eleitorais e o da oportunidade, onde as ações tipicamente eleitorais devem ser propostas em estrita observância aos prazos prescritos, de modo a garantir a estabilidade na administração da coisa pública.” (Grifo no original)

A lição de Marcus Vinícius Furtado Coêlho (Direito Eleitoral e processo eleitoral – Direito penal eleitoral e direito político – 3ª ed. Revista, atualizada e ampliada – Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 413)  corrobora o entendimento do ilustre Juiz da 141ª Zona Eleitoral, no que tange ao ajuizamento de ações que não encontram previsão no ordenamento jurídico:

"Vigora no direito eleitoral o princípio da tipicidade dos meios de impugnação. Deste modo, não é possível a utilização aleatória de uma ação eleitoral incabível, sendo devido o manejo de outra demanda. Assim, "não há como se admitir ilimitado exercício do direito de ação na Justiça Eleitoral porque isso implicaria a insegurança dos pleitos, comprometendo o processo eleitoral como um todo, também regido por normas constitucionais, que atendem ao interesse público" (TSE, Ag 4598, DJ 13/08/2004).

Para definir o meio processual adequado, devem ser verificados os fundamentos, ou causa de pedir, fática e jurídica, bem como o pedido pretendido."

Nesse sentido, extrai-se da jurisprudência dos Tribunais Regionais Eleitorais:

"Recurso. Ação de anulação de eleição majoritária com pedido de cassação de registros, declaração de inelegibilidade e imposição de multa. Propaganda que às vésperas da eleição teria induzido eleitores ao erro de que haviam sido cassados os registros das candidaturas dos recorrentes. Improcedência do pedido em primeiro grau.

Fatos de competência do juiz monocrático ou da junta eleitoral, em relação aos quais a parte deixou de diligenciar impugnações no tempo e forma adequados. Acolhida preliminar de impossibilidade jurídica da pretensão deduzida, por ausência de previsão de representação eleitoral, para o efeito de anular o pleito. Extinção."

(TRE/RS - Recurso Eleitoral nº 673, Acórdão de 02/09/2010, Relator(a) DRA. ANA BEATRIZ ISER, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 154, Data 08/09/2010, Página 3.) (Original sem grifos.)

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PETIÇÃO. AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO DAS ELEIÇÕES PROPORCIONAIS DE 2006.

INDEFERIMENTO DA INICIAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE INADIMISSIVEL. VIA IMPRÓPRIA. TIPICIDADE DAS AÇÕES ELEITORAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE FATOS ALUSIVOS À CAMPANHA ELEITORAL DE 2006, UMA VEZ QUE JÁ TRANSCORRERAM MAIS DE DOIS ANOS DA REALIZAÇÃO DAS ELEIÇÕES. AGRAVO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Embargos de declaração opostos contra decisão monocrática de relator devem ser recebidos como agravo regimental.

2. As ações no âmbito do direito eleitoral são específicas, ou seja, são aquelas expressamente previstas pelo texto constitucional e pela legislação infraconstitucional, possuindo cada ação rito próprio, causa de pedir própria e consequências próprias.

3. Não se insere dentre o elenco das ações admitidas pela Justiça Eleitoral a ação popular prevista no art. 50, LXXIII, da Carta Política de 1988, que é instrumento processual assegurado ao cidadão com o objetivo de anular eventuais atos lesivos ao patrimônio público, cujo conceito não abrange a garantia da lisura e legitimidade das eleições.

4. Assim, não é a ação popular meio apto a combater atos que configurem abuso de poder político ou econômico, captação ilícita de sufrágio, propaganda eleitoral irregular, gastos ilícitos de campanha etc, praticados durante a campanha eleitoral.

5. Nesse caso, faz-se necessária a interposição, no momento apropriado, da ação cabivel, qual seja, as representações previstas na Lei n° 9504/97, a ação de impugnação de mandato eletivo prevista no art. 14, § 10, da CF188, a ação de investigação judicial eleitoral a que alude o art. 22 da LC n° 64/90, ou o recurso contra a expedição de diploma prenunciado no art. 262 do Código Eleitoral.

6. Não se há de admitir o ajuizamento, a qualquer tempo, de ações com a finalidade de anular as eleições por supostos vícios cometidos, sob pena de fragilizar o princípio da segurança jurídica.

7. Em face da segurança jurídica é que se impõe os princípios da celeridade dos feitos eleitorais e o da oportunidade, onde as ações típicas eleitorais devem ser propostas em estrita observância aos prazos prescritos pela Constituição e pela legislação, a fim de se garantir a estabilidade na administração da coisa pública.

(TRE/AL - AGRAVO REGIMENTAL nº 72, Acórdão nº 6024 de 04/05/2009, Relator(a) ELOÍNA MARIA BRAZ DOS SANTOS, Publicação: DOE - Diário Oficial do Estado, Data 14/5/2009, Página 72/73.)

Assim, como bem referido na sentença combatida, a nulidade das eleições constitui, de regra, efeito anexo de uma sentença judicial proferida no âmbito de uma ação eleitoral específica, prevista na própria Constituição, como é o caso da AIME, ou na legislação infraconstitucional. A negação dessa premissa submeteria o princípio da segurança jurídica a fragilização em matéria extremamente sensível, relativa à própria manutenção do regime democrático através da adoção de eleições periódicas que garantam condições para a alternância no poder, não podendo o resultado do pleito ser anulado senão pelas vias próprias.

Dessa forma, impõe-se a manutenção da sentença que indeferiu de plano a ação ajuizada pelos recorrentes.

Assim, por todo o exposto, há que se manter o decisum originário, que extinguiu a demanda, sem resolução do mérito, em razão da carência de ação. Nego provimento ao presente recurso.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela COLIGAÇÃO UNIÃO DEMOCRÁTICA POPULAR, ROGÉRIO DE MELLO BASTOS e LIVINO DA SILVA ALMEIDA, candidatos a prefeito e vice-prefeito que não lograram êxito no último pleito, contra sentença do Juízo da 27ª Zona Eleitoral – Júlio de Castilhos - que julgou procedente representação proposta pela COLIGAÇÃO NOVO TEMPO, para condenar os representados ao pagamento de multa no montante de 25.000 UFIR e cassar o registro dos candidatos, além de declarar a inelegibilidade dos mesmos por 8 anos, tudo em decorrência do reconhecimento da alegada prática da conduta tipificada no art. 41-A da Lei n. 9.504/97 (fls. 110/114).

Em suas razões, aduzem, preliminarmente, inexistir interesse processual por parte dos recorridos, porquanto não obtiveram sucesso nas eleições. No mérito, sustentam que não configura captação ilícita de sufrágio a distribuição de combustível para que simpatizantes participassem de carreata da Coligação União Democrática Popular. Referem, ainda, não haver, nos autos, prova de que a conduta tinha a finalidade de captar votos (fls. 116/130).

Com as contrarrazões (fls. 132/137), nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 146/150).

É o relatório.

VOTOS

Dr. Ingo Wolfgang Sarlet:

1. Tempestividade

O recurso é tempestivo, pois interposto no prazo de três dias, conforme estabelece o art. 31 da Resolução TSE n. 23.367/2011.

2. Preliminares

Ao inverso do sustentado pelos recorrentes, as preliminares foram devidamente analisadas pela magistrada prolatora da decisão, como adiante exposto.

2.1. Impugnações e nulidades

De modo a evitar a repetição de argumentos, repriso os fundamentos que levaram à decisão de afastar as impugnações e nulidades suscitadas, adotando-os como razões de decidir, para arredar a preambular suscitada:

2.1) Suspeição das testemunhas Aloísio Fontoura Tretin e Nilvane Martins

Ressalto que deixarei de examinar a questão da tempestividade ou não da contradita em relação às testemunhas Aloisio e Nilvane, uma vez que na ata de audiência ficou claro que as ditas testemunhas foram ouvidas em virtude de não havia prova nos autos efetiva da suspeição das testemunhas a ponto de deixares de ser compromissadas, inclusive, naquele ato processual foi citados os seguintes precedentes APC 70000010447 e APC 5599218385.

Ademais, não tendo a parte recorrido no momento oportuno, preclusa está a questão.

2.2) Prova ilegal - fotografias.

A prova ilegal ou ilícita é aquela prova que foi obtida com violação de regra de direito constitucional, material ou legal, no momento de sua obtenção. Já a prova ilegítima é aquela obtida por violação de regra processual. Lógico e não se tenha dúvida de que tais provas sejam ilegítimas ou ilícitas não devem permanecer no processo sob pena de violação de direitos fundamentais.

No presente processo alegada a defesa que as fotografias acostadas aos autos configurariam provas ilegítimas por violação do disposto no art. 385, § 1º e § 2°, do CPC, uma vez que não juntados os negativos.

Ora, por óbvio, as disposições antes mencionadas não se aplicam à fotografia digital, porque aí inexiste o negativo.

No caso de haver alguma ilegalidade com a fotografia a parte contrária àquela que oferece a prova tem o ônus de provar a 'adulteração' antes ou durante o processo de digitalização. Cito o precedente invocado pelo Ministério Público, em seu parecer, que bem retrata a situação posta, Resp 94.6261RS.

Pelo que se percebe a defesa apenas aventa a ilegitimidade de forma genérica, por ofensa ao art. 385 do CPC, sem apontar objetivamente o vício existente.

Tal afirmativa não colhe.

Ressalta-se que, diante da evolução da informática, há dispositivos legais que devem ser invocados para afastar a necessidade de exibir o negativo em fotos digitais, como se pode observar nos art. 365, inciso VI, do CPC e art. 11, 1° da Lei 11.419/06.

Ora só se pode exigir aquilo que se pode dar, por óbvio.

Assim, não sendo as fotografias provas ilegítimas, reconheço a legalidade da

prova apresentada.

2.3) Prova ilegal - vídeos.

Aqui estamos diante de alegações de provas ilícitas, porque teriam os vídeos sido obtidos com violação de regra de direito constitucional, no momento de sua obtenção.

Ora, os fatos ilícitos supostamente praticados e filmados foram efetuados em via pública, em plena luz do dia, dispensando, obviamente, qualquer autorização judicial, uma vez que não configurada qualquer violação à intimidade ou privacidade daquelas pessoas que foram filmadas.

De outro modo, não há se falar em ao infringência ao contraditório em relação às filmagens realizadas, uma vez que o contraditório, neste caso, é postergado, se dá em juízo, como efetivamente está acontecendo. As partes, após a ajuntada da prova aos autos, podem invocar qualquer ilegalidade exercendo, desta forma, o contraditório postergado.

Como bem ressaltado no parecer ministerial, entender diferente seria acabar com a possibilidade da produção da filmagem como prova lícita e legítima, uma vez que quem pratica ilícitos jamais colaboraria com a produção da prova.

Assim, por não haver nenhuma ilegalidade, reconheço a prova como válida.

2.2. Interesse processual

Alegam os recorrentes que, em razão de a coligação recorrida restar vencedora do pleito de 2012, não mais haveria interesse processual no prosseguimento do feito.

Sem razão.

Como bem mencionado pela douta Procuradoria Regional Eleitoral, apesar de os representados não terem vencido as eleições o interesse persiste, pois eventual juízo de procedência implicará cassação do registro e, consequentemente, inelegibilidade dos representados, nos termos da Lei 64/90.

2.3. Ilegitimidade passiva

Sustenta a coligação recorrente que não teve qualquer participação, conhecimento ou anuência nos fatos trazidos na inicial, motivo pelo qual deve ser afastada da lide, em decorrência de sua ilegitimidade passiva.

Em conformidade com o magistério de Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral. 3ª edição. Porto Alegre. Verbo Jurídico, 2012, pág. 495), (…) conclui-se que pode ser legitimado passivo da representação pelo art. 41-A da LE, além do candidato, qualquer pessoa física ou jurídica que tenha praticado ou concorrido para a prática do ilícito.

No mesmo sentido o ensinamento de José Jairo Gomes (Direito Eleitoral. 8ª edição. Editora Atlas, 2012, pág. 524):

No polo passivo da relação processual pode figurar qualquer pessoa, física ou jurídica, ainda que não seja candidata. É que o artigo 41-A prevê a multa como sanção autônoma, cuja aplicação independe de o requerido ser candidato. Quanto à pessoa jurídica, não é difícil imaginar a situação em que partido político, por seu diretório, participe da ação ilícita levada a efeito pelo candidato. Nesse caso, haverá solidariedade na representação. (Grifei.)

Recente acórdão deste Tribunal, de 23.04.2013, que por unanimidade acolheu o voto da relatoria do Dr. Luis Felipe Paim Fernandes, compartilha do entendimento aqui defendido, de acordo com o teor da ementa que segue:

Recursos. Mandado de Segurança. Ação Cautelar. Condutas capituladas no art. 41-A (captação ilícita de sufrágio) e no art. 73, § 10, (conduta vedada), ambos da Lei das Eleições. Matéria conexa. Julgamento conjunto das demandas. Eleições 2012.

Juízo monocrático de procedência das representações oferecidas pelo parquet e pela coligação representante. Cassação dos registros de candidatura e do diploma do prefeito eleito, bem como do segundo colocado nas eleições majoritárias, além de cassações de registro de candidatos proporcionais. Cominação de multa pecuniária correspondente aos ilícitos praticados.

Interposição de recursos dos candidatos e da coligação representada. Requerimento de nulidade da sentença monocrática, ao entendimento de que houve ilegalidade das interceptações telefônicas e demais provas produzidas, de existência de decisão extrapetita, de cerceamento de defesa e de que não houve uso da máquina administrativa. Ajuizada, também, ação cautelar e mandado de segurança. Deferimento do efeito suspensivo ao recurso, o qual garantiu a diplomação dos eleitos e a manutenção no exercício do poder executivo até a deliberação final.

Matéria preliminar afastada. Observados os pressupostos legais para a medida interventiva de quebra de sigilo telefônico, com a respectiva abertura de processo administrativo. Aproveitada a interceptação realizada em feito criminal paralelo. Satisfeitos os requisitos do art. 2º, inc. III, da Lei das Interceptações. A natureza das condutas investigadas, as quais não comportam atividade em praça pública e a altos brados, revela que a quebra de sigilo dos meios de comunicação é a ferramenta mais adequada para coleta de provas. Não evidenciado cerceamento de defesa, abuso de poder e constrangimento ilegal. Deferida a busca e apreensão de documentos na prefeitura municipal, haja vista a inicial apontar a cedência de material de construção em troca de voto, por empresa de construção apoiadora do então prefeito. Plausível a apreensão de outros objetos não listados no mandado de busca e apreensão frete à descoberta fortuita ou encontro casual de provas que possam constituir corpo de delito de infração. Excesso de diligência não configurado. Quanto a ilegitimidade passiva dos representados, integram o polo passivo da demanda o candidato e qualquer pessoa que tenha praticado ou concorrido para a prática do ilícito. A coautoria ou a participação torna possível a inclusão de terceiro que não detém a condição de candidato.

No mérito, há imputações que oscilam entre duas ilicitudes: a captação de sufrágio e a prática de conduta vedada. Atinente à primeira, suficiente a mera oferta ou a promessa de vantagem; no tocante à última, não basta a mera cessão ou uso de bens, porquanto imprescindível que a ação seja desenvolvida em benefício de candidato, partido ou coligação, causando prejuízo aos demais concorrentes.

Reconhecida a entrega de benesses a eleitores em troca de votos, a exemplo de materiais de construção, consultas médicas, exames, medicamentos, combustível, itens alimentícios e a entrega de dinheiro em espécie.

Acervo probatório robusto e incontroverso apto a comprovar a existência de esquema organizado e de grandes proporções, frente ao pequeno número de eleitores do município, destinado à compra e venda de votos, assim como o uso do erário para alavancar a campanha dos representados.

Plausabilidade da responsabilização de não candidato por infração ao art. 41-A da Lei das Eleições, desde que comprovada a sua participação, de qualquer modo, no cometimento do ilícito.

A gravidade das condutas cometidas por agentes públicos e pleiteantes a mandatos eletivos afetaram a normalidade da eleição, abalaram a moralidade pública e a legitimidade democrática.

Confirmação parcial da sentença. Reforma da decisão unicamente para unificar o quantum de multa a ser pago por cada representado, fixado no patamar mínimo legal.

Parcial provimento aos apelos. Ratificação da sentença atinente às cassações de registros ou do diplomas.

Determinação de realização de novas eleições, nos termos do art. 224 do Código Eleitoral.

Extinção, por perda de objeto, do Mandado de Segurança e da Ação Cautelar. (grifei)

Desse modo, de ser rejeitada a preliminar suscitada, devendo a coligação figurar no polo passivo da demanda.

3. Mérito

No mérito, cuida-se de representação judicial eleitoral por suposta prática de captação ilícita de sufrágio perpetrada pelos candidatos a prefeito e vice, não eleitos no pleito de 2012, e pela Coligação União Democrática Popular, visto que, conforme a inicial:

(…) A Coligação representada, na data de 09 de setembro de 2012, às 15 horas, realizou carreata pelas ruas desta cidade, como atividade política.

Ocorre que dezenas de carros e muitos devidamente identificados com bandeiras e adesivos da referida Coligação, identificados com o número 15, estavam abastecendo no Posto de Combustível denominado: “ Meu Postinho II”, situado na Rua Barão do Rio Branco, nesta cidade, sendo que, ao que se pode ver o terminal de abastecimento estava “livre” somente com anotações, por parte do Posto, em relação ao controle de cada abastecimento; o que leva a crer que houve um pagamento antecipado ou haveria um pagamento posterior, por parte da Coligação representada conforme o número de pessoas beneficiadas.

Os abastecimentos, comprovados pelas fotos em anexo, com mídias também anexas, contendo vídeos e fotos, dão conta de filas de veículos no estabelecimento denominado “Meu Postinho II”, sendo que em um dos vídeos aparecem mais de 20 (vinte) veículos alinhados, todos esperando pelo combustível.

Assim é óbvio que a Coligação Representada estava doando combustível para estas pessoas participarem com seus veículos, da referida atividade política, o que viola a lei eleitoral, caracterizando a distribuição de bens e valores em troca de voto e apoio. (...)

Examinados os autos, verifico não haver prova de que o fornecimento do combustível foi realizado em troca de votos. Restou demonstrado que houve abastecimento de veículos, na maioria adesivados e com bandeiras que identificam a Coligação União Democrática Popular, horas antes da carreta que se realizou no dia 9 de setembro passado. No entanto, não se pode concluir que seus condutores tenham recebido o combustível em troca de seus votos.

A caracterização da captação ilícita de sufrágio vem assim definida no magistério de Zilio (Ob. cit, págs. 490/491):

Captação ilícita de sufrágio, em verdade, é uma das facetas da corrupção eleitoral e pode ser resumida como ato de compra de votos. Tratando-se de ato de corrupção necessariamente se caracteriza como uma relação bilateral e personalizada entre o corruptor e o corrompido. Em síntese, a captação ilícita de sufrágio se configura quando presentes os seguintes elementos: a) a prática de uma conduta (doar, prometer, etc.); b) a existência de uma pessoa física (o eleitor); c) o resultado a que se propõe o agente (o fim de obter voto); d) o período temporal específico (o ilícito ocorre desde o pedido de registro até o dia da eleição).

Os verbos nucleares da captação ilícita de sufrágio (doar, oferecer, prometer ou entregar) encontram similitude com os previstos para o crime de corrupção eleitoral ativa (dar, oferecer, prometer), restando como diferenciador, apenas, a conduta de doar – que é prevista na captação ilícita de sufrágio e inexistente na corrupção eleitoral, evidenciando-se o desiderato legislativo de ampliar o espectro punitivo. Entregar, pelo léxico, significa passar às mãos ou à posse de alguém; doar importa a transmissão gratuita; oferecer significa apresentar ou propor para que seja aceito; prometer é obrigar-se a fazer ou dar alguma coisa. (grifei)

Nesse contexto, não há prova no sentido de que o combustível foi entregue a eleitores mediante a troca de seus votos para os candidatos ora recorrentes. A situação narrada nos autos apenas demonstra que houve abastecimento dos veículos que participariam da carreata da coligação representada - de um ato de campanha, portanto -, podendo-se concluir que a entrega de combustível foi para cabos eleitorais e simpatizantes dos candidatos representados, situação que afasta a caracterização da captação ilícita de sufrágio.

Nesse sentido entendeu o Tribunal Superior Eleitoral:

Recurso Ordinário. Ação de Investigação Judicial. Eleições 2012. Combustível. Doação. Comprovação. Ausência.

Ausente comprovação de que houve entrega de combustível aos eleitores, mas tão-somente aos cabos eleitorais. Nega-se provimento ao recurso. (TSE – RO-778 – Rel. Humberto Gomes de Barros – DJ: 12.11.2004, p. 126)

A propósito, importante ressaltar que são considerados gastos eleitorais lícitos as despesas com transporte ou deslocamento de candidato e de pessoal a serviço das candidaturas, nos termos do inciso IV do artigo 26 da Lei 9.504/97. Nessa senda, os valores despendidos com combustíveis poderão ser lançados na prestação de contas dos representados, ou reconhecidos como gasto eleitoral ilícito (art. 30-A da Lei 9.504/97).

A alegada captação ilícita de sufrágio não se configurou, porquanto não comprovada a compra ou negociação de votos, elemento imprescindível para a caracterização do ilícito.

Nesse passo, é pacífica a jurisprudência do TSE sobre a necessidade da existência da demonstração cabal do ilícito, visando a fundamentar juízo condenatório, cabendo citar os seguintes precedentes, em caráter exemplificativo:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2006. DEPUTADO ESTADUAL.

REPRESENTAÇÃO. ART. 41-A DA LEI Nº 9.504/97. PROCEDÊNCIA. CASSAÇÃO. MANDATO.

AUSÊNCIA DE PROVA CABAL. CONDENAÇÃO AFASTADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Para a configuração da captação de sufrágio, malgrado não se exija a comprovação da potencialidade lesiva, é necessário que exista prova cabal da conduta ilícita, o que, no caso em exame, não ocorre.

2. Na linha dos precedentes desta Corte Superior, não são admitidos como prova depoimentos colhidos em inquérito policial sem observância do contraditório e da ampla defesa.

3. O conteúdo probatório dos autos é insuficiente para comprovar a captação ilícita de sufrágio.

4. Recurso ordinário provido para afastar a condenação imposta ao recorrente.

5. Agravo regimental desprovido. TSE- AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO Nº 3293824-94.2006.6.06.0000 – CLASSE 37 – FORTALEZA – CEARÁ Relator: Ministro Marcelo Ribeiro – Acórdão de 24 de abril de 2012, Agravante: Ministério Público Eleitoral Agravado: Francisco Leite Guimarães Nunes. (Grifei)

RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ELEIÇÕES 2006. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI Nº 9.504/97. DESCARACTERIZAÇÃO. DEPUTADO FEDERAL. CANDIDATO. OFERECIMENTO DE CHURRASCO E BEBIDA NÃO CONDICIONADO

À OBTENÇÃO DO VOTO.

1. Para a caracterização da captação ilícita de sufrágio, é necessário que o oferecimento de bens ou vantagens seja condicionado à obtenção do voto, o que não ficou comprovado nos autos.

2. Não obstante seja vedada a realização de propaganda eleitoral por meio de oferecimento de dádiva ou vantagem de qualquer natureza (art. 243 do CE), é de se concluir que a realização de churrasco, com fornecimento de comida e bebida de forma gratuita, acompanhada de discurso do candidato, não se amolda ao tipo do art. 41-A da Lei nº 9.504/97.

3. Recurso contra expedição de diploma desprovido.(Recurso Contra Expedição de Diploma nº 766, Acórdão de 18/03/2010,Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 10/05/2010, Página 20 ).

Por fim, não há que se falar em abuso de poder econômico, diante da ausência de prova apta a demonstrar a potencialidade lesiva dos fatos narrados na inicial para comprometer a lisura do pleito.

Diante do exposto, VOTO pelo provimento do recurso, para modificar a decisão  de primeiro grau, ao efeito de julgar improcedente a representação.

Desa. Elaine Harzheim Macedo:

Acompanho integralmente o voto do Dr. Ingo. Apenas gostaria de fazer um registro, até para que não haja incoerência com outros julgamentos. Possuo interpretação mais restritiva no que diz respeito ao art. 41-A da LE, quanto à questão da legitimidade da coligação. Reconheço a ilegitimidade passiva da coligação. Apenas para declarar o voto, porque, com a improcedência do recurso, a questão fica superada.

Dr. Silvio Ronaldo Santos de Moraes:

Acompanho o eminente relator.

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

De acordo com o relator.

Dr. Luis Felipe Paim Fernandes:

Acompanho integralmente o voto do relator, que examinou a matéria muito bem. Não há nexo entre a conduta desenvolvida e a prova de que aquela conduta se destinava a comprar os votos. Eram apenas os próprios integrantes da coligação que participavam da passeata. Acompanho.

RELATÓRIO

Endryelle Viegas e Silva opôs embargos declaratórios da decisão desta Corte (fls. 107-11) que, em processo de doação de recurso acima do limite permitido, manteve a sentença proferida pelo Juiz Eleitoral que cominou a pena de multa equivalente a cinco vezes o valor excedido, resultando no montante de R$ 16.392,45 (dezesseis mil, trezentos e noventa e dois reais e quarenta e cinco centavos).

Nas suas razões de embargos, alega que a decisão embargada é omissa por não abordar os dispositivos legais expressamente invocados no recurso, quais sejam, os arts. 207 do Código Civil, 32 da Lei n. 9.504/97 e 20, parágrafo único, da Res. TSE n. 23.193/09, assim como jurisprudência e súmulas do TSE e do STF, em especial a Súmula 21 do primeiro, pretendendo o seu prequestionamento (fls. 116-21).

É o breve relatório.

VOTO

Os presentes embargos são tempestivos (fls. 114-5), mas não merecem ser acolhidos, diante da manifesta ausência dos requisitos que viabilizam a sua oposição.

Efetivamente, os embargos de declaração servem para afastar obscuridade, dúvida, contradição ou omissão que emergem do acórdão, nos termos do art. 275, II, do Código Eleitoral.

No entanto, analisando a peça apresentada pelo embargante, conclui-se que não se ajusta aos fins do recurso a que se refere. Aludida peça restringe-se a promover o prequestionamento de dispositivos invocados no recurso e supostamente não abordados no acórdão.

Em relação ao prequestionamento, os embargos declaratórios não se prestam para lastrear recurso a Tribunal Superior, porquanto suas hipóteses de cabimento são taxativas.

Portanto, não basta anunciar a pretensão de prequestionamento para justificar o manejo de embargos declaratórios, segundo a jurisprudência consolidada do TSE, da qual se colhe o seguinte precedente:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. PRAZO. PROPOSITURA AUSÊNCIA DE OMISSÕES. EMBARGOS REJEITADOS.

I - Não se conhece de embargos declaratórios opostos pela parte que não interpôs agravo regimental de decisão desta Corte.

II - O julgador não está obrigado a responder a cada um dos argumentos lançados pelas partes, mas somente àqueles que fundamentam o seu convencimento.

III - A rediscussão de matéria já decidida e a intenção de prequestionar temas infraconstitucionais e constitucionais não se enquadram no cabimento dos embargos declaratórios (artigo 535 do Código de Processo Civil).

IV - Embargos rejeitados.

(RESPE 28025 – Embargos de Declaração em Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral – Relator Enrique Ricardo Lewandowski – Julgado em 02/2/2010, Rio de Janeiro – RJ.)

De outra banda, importante referir que o julgador não está obrigado à abordagem da matéria nos exatos termos em que proposta pelas partes.

Nesse sentido a jurisprudência, conforme se infere dos arestos abaixo reproduzidos:

Ao julgador cabe apreciar a questão conforme o que ele entender relevante à lide. Não está o Tribunal obrigado a julgar a questão posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, consoante dispõe o art. 131 do CPC, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável à espécie. [...]

(STJ – REsp 521120 – Rel. Min. Nancy Andrighi – 3ª Turma – DJE de 05/03/2008.)

Embargos de declaração. Acórdão que negou provimento a recurso contra sentença de procedência em representação por doação para campanha acima do limite legal.

Alegada ocorrência de contradição e obscuridade no exame de matéria essencial ao deslinde da controvérsia. Descabimento da tese invocada e impossibilidade de inovação temática em sede de embargos.

Enfrentamento de todas as questões necessárias ao deslinde da questão.

Desacolhimento.

(TRE/RS – RE 6210 – Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria – J. Sessão de 10/07/2012.)

De qualquer sorte, ao contrário do que quer fazer crer o embargante, a aludida omissão não se configura, estando subsumida na discussão em preliminar sobre a decadência do direito de ação.

Desta forma, entendo que a decisão deve ser mantida em seus exatos termos.

Diante do exposto, ausente qualquer omissão a ser sanada, VOTO pelo conhecimento e desacolhimento dos embargos de declaração.

RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL ofereceu, em 16/11/2011, perante o Juízo da 55ª Zona – Taquara, denúncia contra ALTAIR ONÓRIO ÁVILA MACHADO, de alcunha “IKA” e JOSÉ DIANEI DA SILVA, de alcunha “ZEQUINHA”, nos seguintes termos (fls. 02-4):

1º FATO:

Entre os meses de julho e outubro de 2008, durante o período de campanha eleitoral das eleições municipais de Parobé-RS, em data, local e horário ainda não apurados, porém na cidade de Parobé-RS, o denunciado ALTAIR ONÓRIO ÁVILA MACHADO ofereceu e prometeu a JOSÉ DIANEI DA SILVA dinheiro e vantagens para obter votos para si, então candidato à reeleição ao cargo de vereador municipal de Parobé-RS.

Para tanto, o denunciado ALTAIR ONÓRIO ÁVILA MACHADO comprometeu-se a reembolsar as despesas de manutenção e de combustível tidas por JOSÉ DIANEI DA SILVA com o uso de seu automóvel particular, um GM/Corsa Sedan, cor prata, no transporte de diversos eleitores munícipes para as respectivas seções eleitorais durante o dia da votação, realizada em outubro daquele ano.

Findo o período eleitoral, o denunciado ALTAIR ONÓRIO ÁVILA MACHADO, já reeleito vereador, foi procurado por JOSÉ DIANEI DA SILVA em duas oportunidades para o devido “ressarcimento”. Na primeira delas, ainda em 2008, entregou-lhe duzentos reais, em espécie. Já na segunda, sob a justificativa de gastos com manutenção do automóvel, entregou mais duzentos e cinquenta reais, também em espécie, pagamento que foi realizado nas dependências da Secretaria Municipal de Desportos, órgão a que o denunciado ALTAIR ONÓRIO passou a responder na condição de Secretário.

2º FATO:

No decorrer do dia 05 de outubro de 2008, por reiteradas vezes, em Parobé-RS, os denunciados ALTAIR ONÓRIO ÁVILA MACHADO e JOSÉ DIANEI DA SILVA, em comunhão de esforços e conjugação de vontades entre si, fizeram o transporte gratuito de diversos eleitores munícipes.

Nas oportunidades, o denunciado JOSÉ DIANEI DA SILVA, previamente ajustado com o codenunciado ALTAIR ONÓRIO ÁVILA MACHADO, transportou gratuitamente, em seu automóvel particular, no mínimo dez eleitores, oriundos de localidades como Morro Negro e Campo Vicente, para que eles votassem no denunciado ALTAIR ONÓRIO, o “Ika”, então candidato à reeleição ao cargo de vereador em Parobé-RS.

ASSIM AGINDO, incorreu o denunciado ALTAIR ONÓRIO ÁVILA MACHADO nas sanções do artigo 299 do Código Eleitoral e nas sanções do artigo 11, inciso III, da Lei nº 6.091/74, combinado com o artigo 5º da mesma Lei e com o artigo 302 do Código Eleitoral, na forma dos artigos 29, caput, e 69, caput, ambos do Código Penal. O denunciado JOSÉ DIANEI DA SILVA, por sua vez, incorreu nas sanções do artigo 11, inciso III, da Lei nº 6.091/74, combinado com o artigo 5º da mesma Lei e com o artigo 302 do Código Eleitoral, na forma do artigo 29, caput, do Código Penal [...]

Anexados termos de declarações objeto de inquérito civil instaurado pelo MPE (fls. 06-12v).

Recebida a denúncia em 08/11/2011 (fl. 25), em audiência, o réu José Dianei foi interrogado, sendo-lhe nomeado defensor dativo para o ato (fls. 33-4).

Notificados, os denunciados apresentaram resposta (fls. 39-43 e 66-7).

Em nova audiência, foram ouvidas 01 (uma) testemunha arrolada pela acusação, 04 (quatro) pela defesa e 02 (duas) referidas, bem como colhido o depoimento pessoal do réu Altair Onório, fazendo-se acompanhar por procurador (fls. 111-8 e 160-2).

Apresentadas alegações finais pelo MPE e pelos réus (fls. 164-9v, 170-2 e 173-82), sobreveio sentença julgando improcedente a denúncia, para absolver os réus com base no art. 386, VII, do CPP (fls. 183-5).

Inconformado, o MPE interpôs recurso somente em relação ao primeiro fato, quanto ao réu Altair Onório, repisando argumentos e postulando a sua condenação nos termos da exordial (fls. 191-7).

Apresentadas contrarrazões (fls. 204-7), nesta instância os autos foram com vista ao Procurador Regional Eleitoral, que opinou pelo provimento do recurso (fls. 212-7).

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

O recurso preenche os pressupostos recursais legais. Tenho-o por tempestivo, pois interposto dentro do prazo previsto no art. 362 do Código Eleitoral – CE (fls. 190-1).

Não há ocorrência de prescrição do fato com a capitulação delitiva descrita na inicial.

Mérito

Estou negando provimento ao recurso.

O caso vertente trata de dois crimes supostamente cometidos pelos réus Altair Onório Ávila Machado, vulgo “Ika” (então candidato ao cargo de vereador pelo PTB, reeleito) e José Dianei da Silva, vulgo “Zequinha” e eleitor de Parobé, visando ao voto no pleito municipal de 2008 daquele município:

1º) de oferta, promessa e entrega de dinheiro em duas oportunidades, nos valores de R$ 200,00 e R$ 250,00, e de vantagem, por via de reembolso de combustível em automóvel, pelo réu Altair Onório ao réu José Dianei – entre julho e outubro de 2008; e

2º) de transporte gratuito de munícipes, para as respectivas seções eleitorais, pelo réu José Dianei em veículo de sua propriedade, em favor do réu Altair Onório, em comunhão de esforços e conjugação de vontades entre si – no dia 05/10/2008.

Da sentença absolutória, o MPE recorreu somente em relação ao primeiro fato, quanto à imputação que recai sobre o réu Altair Onório, a fim de ser condenado como incurso nas sanções do art. 299 do CE:

Art. 299 Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita.

Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.

Para a configuração do delito tipificado no art. 299 do CE é necessário, como especial fim de agir, a intenção de obter o voto do eleitor, ainda que não haja pedido expresso nesse sentido. O TSE já assentou que “comete corrupção eleitoral aquele que dá, oferece, promete, solicita ou recebe, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita” (TSE / HC n. 672 / Rel. Min. Felix Fischer / DJE de 24/03/2010, pp. 34-5). Por sua vez, o crime de corrupção eleitoral, por ser crime formal, não admite a forma tentada, sendo o resultado mero exaurimento da conduta criminosa (Ac.-TSE, de 27.11.2007, no Ag nº 8.905).

Na espécie, materialidade e a autoria se confundem, valendo ressaltar que o caderno probatório se limita à prova oral, colhida perante o agente ministerial em sede de inquérito civil (depoimentos dos dois réus e de 4 testemunhas) e em juízo (depoimentos dos dois réus, de 01 testemunha da acusação, 4 da defesa e 02 referidas).

Tenho que não há efetiva comprovação da ilicitude apregoada pelo recorrente.

Com efeito, apenas o testemunho da testemunha de acusação Dari da Silva é inequívoco quanto à prática delitiva atribuída ao recorrido Altair Onório. José Dianei, por sua vez, corréu que veio a ser absolvido, mostrou contradição em juízo, mudando, a seu gosto, a versão por ele apresentada perante o MPE e imputando a responsabilidade ao corréu Altair:

Dari da Silva perante o MPE (fls. 8-10v):

[…] Alguns dias depois, o Zequinha retornou na Secretaria e o Secretário ordenou retirar R$ 250,00 do caixa do bar e repassar ao Zequinha, prometendo repor o valor, o que não foi feito. Pelo que Zequinha comentou a dívida era em torno de R$ 3.000,00, mas desconhece se foi pago todo o valor. [...]

Dari da Silva em juízo (fls. 113-4):

[…] que posteriormente o depoente recebeu uma ligação em seu telefone celular oriunda do celular do réu Altair quando este determinou ao depoente que retirasse R$ 250,00 do caixa do bar do ginásio de esportes e entregasse a José Dianei, pois posteriormente Altair restituiria o valor ao caixa; que o depoente entregou o dinheiro para José Dianei, sendo que Altair não repôs o valor ao caixa do bar. […] que o depoente nunca repassou R$ 200,00 para despesas ao réu José Dianei, não sabendo dizer se Altair efetuou algum pagamento a título de combustível para alguém; [...]

José Dianei da Silva perante o MPE (fls. 7-v):

[…] Não recebeu nenhum valor, apenas R$ 200,00, entregues por Dari, no fim da campanha de 2008, para pagar a gasolina no dia da eleição e puxar gente com o veículo do declarante. Ika disse que Dari entregaria o dinheiro na época da campanha porque era perigoso se alguém visse, por isso Dari faria a entrega, o que foi realmente feito. No dia da eleição, em 2008, puxou muita gente, mais de dez eleitores. Foi até Morro Negro, Campo Vicente, Parobé mesmo. Não recebeu qualquer valor para o conserto do seu veículo. Como não recebeu nenhum centavo, desistiu de cobrar. Não recebeu R$ 250,00 na Secretaria Municipal de Desportos. Suportou o prejuízo da suspensão. Já vendeu o carro. Não trabalhou na campanha de 2010. Altair não procurou mais o declarante, só cumprimenta. Não foi procurado por Altair (Ika) em razão da presente audiência. Sabe que Dari está processando Altair, mas não sabe como funciona isso, somente foi relatado por seu Zé, que cuida do Ginásio, hoje nesta Promotoria de Justiça [...]

José Dianei da Silva em juízo (fl. 34):

[…] que nunca foi cabo eleitoral de Altair ou fez transporte de eleitores a pedido de Altair; que Altair nunca pediu ao interrogando que fizesse transporte gratuito de eleitores; que conhece Altair desde a infância, já tendo votado no mesmo anteriormente; que nas eleições do ano de 2008 não pretendia votar em ninguém, tendo Altair oferecido ao interrogando R$ 250,00 para que votasse em si e para que votasse em si e para que solicitasse a outras pessoas que votassem em si; que em setembro ou outubro de 2009 foi chamado por Dari, o qual trabalhava para Altair, para receber R$ 250,00 em razão da promessa anteriormente feita, recebendo o valor em dinheiro; que Altair foi eleito em 2008; que Altair “lhe enrolou”, em diversas oportunidades prometeu efetuar o pagamento e não o fez, apenas fazendo após o interrogando ter discutido com o mesmo, sendo o pagamento efetuado alguns dias após a discussão; que acerca do desentendimento entre Altair e Dari teve conhecimento superficial, apenas por comentários, não sabendo esclarecer detalhes sobre os fatos; [...]

Altair, a seu turno, negou a autoria nas oportunidades em que depôs, propugnando que as afirmativas de Dari não passam de armação, ou tática de defesa, por conta de rixa entre os dois, após exclusão de Dari da equipe de Altair, quando este saiu da secretaria municipal de desportos para retornar à Câmara de Vereadores local (fls. 112-v e 125-7).

Denota-se, em verdade, aparente animosidade entre Altair e Dari, este antigo colaborador daquele, por questões pessoais como a existência de dívidas não pagas, com possibilidade de José Dianei estar mancomunado com Dari.

Tal contexto foi muito bem captado pela juíza de primeiro grau ao analisar a prova coligida, cujas razões agrego às minhas razões de decidir (fls. 183-5):

[…]

A existência dos delitos, entretanto, não restou suficientemente provada nos autos, não autorizando a condenação, diante do princípio da presunção de inocência, pelo qual a dúvida é resolvida em favor dos réus.

O acusado Altair negou a prática dos delitos, dizendo que jamais prometeu entregar dinheiro a José, tampouco efetivamente o fez, em troca de voto. Afirmou que Dari da Silva, testemunha arrolada na denúncia, tinha interesse em prejudicá-lo, porque ficou descontente com o fato de não ter sido mais convidado para trabalhar com o réu, quando este saiu da Secretaria de Desportos para voltar à Câmara de Vereadores (fl. 112). Afirmou, ainda, que José Dianei foi induzido por Dari a realizar falsa acusação.

Já o réu José Dianei negou a prática de transporte de eleitores, mas afirmou que Altair pediu voto em troca de R$ 250,00, sendo que, após as eleições, foi chamado por Dari, que trabalhava para Altair, a fim de receber o dinheiro prometido. Mencionou que o réu Altair “lhe enrolou”, em diversas oportunidades, prometendo efetuar o pagamento e não o fez, apenas efetuando o ilegal pagamento após uma discussão (fl. 34). Pois bem. Quando ouvido na Promotoria de Justiça de Parobé (fl. 07), o réu conferiu uma versão totalmente diferente aos fatos, dizendo que realizou o transporte de eleitores, mas não recebeu qualquer valor em troca de voto, apenas R$ 200,00 para ressarcir gastos com gasolina. Citou, ainda, que Dari era o “braço direito do vereador Ika” e que estaria processando Altair (fl. 07-verso).

Dari da Silva, por sua vez, disse ter entregue R$ 250,00 ao réu José Daniel, obedecendo a ordens de Altair (fl. 113).

Da análise do contexto probatório, percebe-se não ser possível ter certeza acerca da prática dos delitos. O depoimento do réu José é totalmente incoerente com o relato feito na Promotoria, aparecendo como forma de defesa, na medida em que nega o delito a ele imputado, deixando a responsabilização criminal exclusivamente para o outro réu. Ademais, disse ter sido chamado pela testemunha Dari para receber o dinheiro, mas esta mencionou ter recebido um telefone de Altair, ordenando que entregasse o dinheiro a José, nada referindo sobre o chamado.

Outro ponto que merece atenção é o fato de Dari da Silva, que era o único coordenador da campanha de Altair (fl. 113), “seu braço direito”, pessoa que exerceu cargo de confiança no Município de Parobé após a eleição do acusado, em certo momento, decidir informar ao Promotor acerca de irregularidades cometidas pelo político a quem ajudou durante anos. O que motivaria a quebra da lealdade ao réu?

Disse Dari, em juízo (fl. 113-v) que Altair lhe devia a importância de R$ 3.170,00 em 2007, mas o denunciado não pagou a dívida. Além disso, demonstrou a testemunha temor em ser responsabilizada por eventuais irregularidades cometidas por Altair quando este exercia o cargo de Secretário de Desportos (fls. 113/114), dizendo “que os comentários maldosos de Altair imputavam ao depoente irregularidades que eram cobradas de Altair, quando ele afirmava que a responsabilidade pelo fato era dos servidores que com ele trabalhavam, dentre eles o depoente...”. Tal contexto deixa claro que a testemunha tem, sim, interesse em prejudicar o acusado Altair, pois mantém com ele um relacionamento pautado por desentendimentos, dívidas não pagas, cobranças de ordem moral. Tanto que a testemunha Veridiana Viviani Matias (fl. 116) disse ter ouvido Dari afirmar que iria “fazer de tudo para prejudicar Ika”, em razão de não ter ido trabalhar na Câmara de Vereadores quando o réu Altair reassumiu suas funções no Legislativo Municipal.

Assim, os principais depoimentos indicando a prática do delito estão contaminados pela ausência de isenção.

E o transporte de eleitores sequer restou comprovado por mínima prova nos autos, não havendo mais do que indícios, insuficientes para a condenação.

[…]

Os demais depoimentos, por sua vez, não apontam para a concreção do ilícito, sendo forçoso reconhecer que, quando muito, retratam a ocorrência de outros fatos supostamente ilícitos, envolvendo o recorrido, sucedidos em período diverso ou dissociados do ora apreciado.

De qualquer sorte, em casos tais, na linha da jurisprudência desta Corte, a prova testemunhal, sozinha, somente pode respaldar condenação se for sólida e uníssona a respeito do agir criminoso – o que ora não se verifica:

Recurso criminal. Eleições 2008. Oferecimento de vantagem - vale-compra - para a obtenção de votos. Condenação nas sanções do art. 299 do Código Eleitoral. Fixação de penas de reclusão substituídas por restritivas de direitos.

Impossibilidade de condenação com base em conjunto probatório frágil, consubstanciado em depoimentos conflitantes e prova testemunhal que não se apresenta coerente e harmônica. Absolvição. Provimento.

(TRE/RS – RC n. 253110 – Rel. Dr. Eduardo Kothe Werlang – Relatora designada: Desa. Fed. Maria Lúcia Luz Leiria – DEJERS de 30/9/2011, p. 02.)

Friso que o moderno direito processual penal é permeado pelo princípio do “favor rei” ou do “favor libertatis”, a partir do qual o da presunção da inocência ganha caráter impositivo em nosso ordenamento – fazendo com que o magistrado não possa, em caso de dúvida, ou insuficiência probatória, exarar decreto condenatório. Ou dito de outro modo, caso se depare com versões aparentemente plausíveis, deve optar pela que favorece o réu. É o caso.

Afasto, pois, a tese recursal de que “somente o desentendimento propicia que esquemas de desvios de recursos sejam levados a efeito”, porque, a meu juízo, não passa de especulação, não confirmada pela prova dos autos, e em detrimento de princípios, tais como o acima referidos, que regem a persecução penal.

Logo, diante da insuficiência probatória, não incidem as normas do art. 299 do CE c/c arts. 5º e 11, III, da Lei 6.091/74 e art. 302 do CE, motivo pelo qual impõe-se a absolvição do réu.

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso interposto pelo Ministério Público Eleitoral, mantendo a sentença recorrida que absolveu ALTAIR ONÓRIO DE ÁVILA MACHADO, com fundamento no art. 386, inc. VII, do CPP.

RELATÓRIO

O Ministério Público Eleitoral (MPE) com atuação frente à 16ª Zona Eleitoral – Caxias do Sul ajuizou “representação por captação ou gastos ilícitos de recursos” contra Marcos Antônio Daneluz e Justina Inês Onzi, respectivamente candidatos a Prefeito e Vice-Prefeita não eleitos no pleito de 2012, pela prática denominada “meia-nota”, mediante a qual a comprovação de pagamento da confecção de material de campanha se deu “pela metade”, tendo sido a outra metade paga “por fora”, em afronta ao art. 30-A da Lei 9.504/97. Aduziu que, assim agindo, os então candidatos teriam praticado “Caixa 2”, realizando pagamento contrário à legislação eleitoral. Requereu a procedência da ação, para serem cancelados os registros de candidatura ou, se for o caso, negados ou cassados os seus diplomas (fls. 02-7). Juntou documentos de procedimento administrativo interno, com documentos, oitivas e gravações ambientais de conversas telefônicas (fls. 8-67).

Ofertada defesa pelos representados (fls. 71-85), em audiência foi ouvida 01 (uma) testemunha arrolada pela defesa (fls. 90-v).

Com alegações finais (fls. 92-8 e 99-111), sobreveio sentença de total improcedência (fls. 133-9).

Inconformado, o MPE interpôs recurso, repisando argumentos (fls. 141-5). Apresentadas contrarrazões (fls. 147-51), nesta instância os autos foram com vista ao Procurador Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso, para ser reconhecida a prática do ilícito, mas sem aplicação da sanção de cassação (fls. 154-8).

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

O recurso preenche os pressupostos recursais legais, sendo tempestivo porque observado o tríduo legal previsto no art. 30-A, § 3º, da Lei n. 9.504/97 (fls. 140-1).

Mérito

No mérito, estou negando provimento ao recurso.

A questão cinge-se a definir se gastos com material de campanha perpetrados pela candidatura demandada, não contabilizados regularmente, configuraram afronta ao art. 30-A da Lei n. 9.504/97, tocante ao pleito de 2012 em Caxias do Sul:

Art. 30-A Qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomação, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigação judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas à arrecadação e gastos de recursos.

§ 1º Na apuração de que trata este artigo, aplicar-se-á o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, no que couber.
§ 2º Comprovados captação ou gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais, será negado diploma ao candidato, ou cassado, se já houver sido outorgado.
 

Especificamente, saber se os então candidatos, ora representados, estariam envolvidos em contratos ou negócios relativos à confecção de material de campanha, cujo modo de pagamento caracterizaria “Caixa 2”, com preços diferenciados e expedição de nota fiscal de valor menor visando à prestação de contas correspondente. A isso, agrego o fato de que em procedimento administrativo eleitoral anterior foram cumpridos mandados de verificação e busca e apreensão, pelos quais foram apreendidos documentos de natureza contábil (fls. 29-55).

O MPE sintetizou muito bem a demanda, com riqueza de detalhes (fls. 03-5):

a) Consta na descrição do pedido do candidato, ora representado, a confecção de 10.000 metros de faixas plásticas, com largura de 0,70 e comprimento de 0,90. Consta escrito no documento o seguinte:

"Pagamento o Guiovane Maria vai acertar com Fábio". Não há, no pedido, qualquer determinação de valores a serem pagos. Assim, trata-se de um negócio cercado pela obscuridade, diversamente preconiza a lei eleitoral e do que ocorre com a concretização de contratos realizados às claras, nos quais são expressas as determinações do preço, da forma de pagamento e do próprio adquirente do produto, ao invés de terceiro intermediário.

b) Pois bem. Houve emissão de nota fiscal estadual, de número 000.027.617, datada em 09/08/2012, no valor de R$ 4.404,50, bem assim emissão de nota fiscal municipal, de número 411, datada em 09/082012, indicando "composição de arte e clicheria", no valor de R$ 2.600,00. Note-se que foram emitidos dois cheques eleitorais (se bem que, assinados por terceira pessoa, a qual não se sabe quem é), números 85005 e 85004, nos exatos valores das notas fiscais antes referidas; isto é, R$ 4.404,50 e R$ 2.600,00.

c) Contudo, há uma terceira nota fiscal municipal, com número 442, que veio ao expediente através da própria Bazei Embalagens, no dia seguinte ao depoimento prestado ao Ministério Público Eleitoral pelo administrador da referida empresa — dia 04/09/2012, conforme termo em anexo. Na mencionada nota foi colocada a data de 28 de agosto de 2012. Chama atenção que foi colocada, na referida nota, data imediatamente anterior ao dia em que foi realizada a diligência de busca e apreensão (29-8-12) na sede da empresa, enquanto as demais notas, relativas ao mesmo fato ou negócio, são do dia 09-8-12.

d) Outra circunstância fatal diz respeito ao valor constante da referida nota: R$ 10.000,00, sob a descrição de "criação de art", sem nenhuma comprovação de respectivo pagamento com cheque eleitoral; nenhuma declaração de tamanho gasto junto à prestação de contas no TRE e totalmente desvirtuada da operação comercial principal, traduzida pelas outras duas notas fiscais.

e) Mais evidências de irregularidade vêm do cotejo com outras notas fiscais, relativas a outros candidatos (inclusas). É que, na maior parte dos casos investigados, se pode constatar que a empresa tentou, após a busca e apreensão, supriu o descompasso entre o valor dos pedidos e o valor dos cheques eleitorais, mediante uma nota fiscal municipal, quase sempre no exato valor daquela desconformidade. Ocorre que as circunstâncias denunciam o propósito de coonestar o procedimento, já que referidas notas foram emitidas estritamente com o fim específico de complementação de valores, para forçar o fechamento de cifras. Foram preenchidas pela mesma caligrafia, com a mesma data (28 de agosto de 2012 – um dia antes da busca e apreensão das outras notas) e, em todos os casos, com data diversa da nota fiscal,estadual. Denota-se portanto, que tais notas fiscais podem ter sido confeccionadas para forçar a aparência de equilíbrio dos valores ora em questão, diante d medida judicial eleitoral executada (em anexo, blocos específicos de notas de outros casos, para fins de comprovação).

f) Diante do exposto, resta cristalino que a nota fiscal municipal emitida no valor de R$ 10.000,00, demonstra que o valor do pedido, efetivamente, foi muito superior àquele declarado pelos dois cheques eleitorais, assinados também por outrem, que não o candidato titular da conta bancária. Assim, se tem por comprovado que tal diferença foi acertada por intermédio de Guiovane Maria e se deu à margem da conta bancária eleitoral, em dinheiro "vivo", confirmando o teor da gravação de negociação com Evandro, sem declaração de despesa, caracterizando-se o "caixa-2" de campanha eleitoral, com emprego de recursos obtidos por via não declarada.

Aliás, em relação a Guiovane Maria, candidato a vereador, também está sendo formalizada a respectiva representação, diante da comprovação da negociação de material com "meia nota"; ou seja, comprovação de gasto apenas pela metade. O pagamento da outra metade, do valor do material de campanha, conforme explicou "Evandro", seria pago em dinheiro, "por fora", obviamente com recursos oriundos de fonte não esclarecida, que não transitam pela conta bancária obrigatória, com emissão de cheque eleitoral.

Incluso, o respectivo documento, dentre tantos que vão anexados a este ato, para comprovar a escala e a prática rotineira desse modo de pagamento ilícito ("caixa-2").

g) Apenas para reforçar a demonstração de irregularidade ocorrida, também vão anexados a esta representação, documentos apreendidos em relação a candidatos que negociaram aparentemente de maneira correta.

Quais sejam, o candidato à vereança, Washington Stecanela Cerqueira (pedido na ordem de R$ 8.000,00 e valor do cheque eleitoral na ordem de R$ 8.000,00 e pedido na ordem de R$ 4.830,00 e valor do cheque eleitoral sob mesmo valor); candidato à Prefeito, Milton Corlatti (pedido na ordem de R$ 7.600,00 e valor do cheque eleitoral na ordem de R$ 7.600,00).

O juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido, entendendo pela inexistência da prática ilegal de arrecadação e gastos de recursos financeiros (fls. 133-9):

[…] Quanto à matéria de fundo, é indiscutível que houve um pedido de material de campanha na empresa já referida, onde foi realizada a busca e apreensão.

Foram apreendidos alguns pedidos, entre os quais o dos representados.

O pedido era de confecção de dez mil metros de faixas plásticas, mas sem valor. Interessante é que havia uma observação: “Pagamento o Guiovane Maria vai acertar com o Flávio”. Portanto, estava, quando da busca e apreensão, sem comprovação, o pagamento total. Some-se que Guiovane Maria era o candidato do Partido dos Trabalhadores, integrante da Frente Popular.

Ao que tudo indicava, os valores não estavam sendo contabilizados. E, efetivamente, não estavam.

Porém, a empresa Bazei Plásticos emitiu uma nota fiscal de serviços nº 442, com data de 28 de agosto de 2012, fazendo com que fosse contabilizado todo o valor do pedido. Inclusive, fez uma declaração, além da emissão da nota, neste sentido à diligente e eficaz Fiscalização de Tributos Estaduais (denúncia espontânea).

Por fim, consta inclusive na prestação de contas do representado, verifiquei pessoalmente, o pagamento da diferença, no mês de setembro, através do cheque eleitoral nº 850079, no valor de R$ 10.090,00 – R$ 90,00 de encargos pelo atraso - , sacado contra o Banco do Brasil, com o “fechamento” das contas.

Há uma série de indícios da prática de “Caixa 2: a gravação que instruiu a inicial, os documentos apreendidos, a declaração espontânea da empresa etc. Porém, ao final, não há divergência entre o pedido, as notas fiscais e a emissão dos cheques eleitorais.

A alegação do representado de que o pagamento foi parcelado é o que restou demonstrado.

A conclusão é pela ausência de condutas em desacordo com a lei, relativas à arrecadação e gastos de recursos.

Isso quanto aos fatos. Repito: houve o “fechamento” das contas de arrecadação e gastos: do pedido, notas fiscais e cheques.

Por fim, ausente a proporcionalidade (relevância jurídica), capaz de ensejar a c assação do registro ou diplomação. Ora, conforme se pode observar, é latente a necessidade de que tal conduta tenha influenciado no desequilíbrio da disputa eleitoral, o que não está descrito na representação. Não a potencialidade, mas a proporcionalidade, que se exige. [...]

Portanto, improcedente por fundamentos diversos: primeiro, reconheço que está demonstrado o pagamento parcelado (pedido, notas fiscais e cheques eleitorais), e ausente, agora, ilegalidade quanto à arrecadação e gastos de recursos. Segundo, ausente a descrição da relevância jurídica (proporcionalidade) para penalizar o representado.

Consigno, porém, um elogio ao Ministério Público Eleitoral, mais uma vez, que agiu e coibiu a prática do crime de sonegação fiscal. [...]

Com razão o magistrado ao concluir pela improcedência.

Porém, discordo acerca da configuração do agir ilícito, o qual, a meu juízo, foi efetivamente comprovado pela documentação acostada. Evidência esta que não se desfaz pelo acerto posterior das contas e/ou emissão a destempo de nota fiscal, após serem deflagradas as irregularidades, na linha do parecer do Procurador Regional Eleitoral, o qual também adoto como razões de decidir (fls. 154-8):

Inicialmente, impossível afastar a conclusão de que não ocorreu a captação ilícita de recursos. A gravação, onde o responsável da empresa refere de forma descarada e sem qualquer temor quanto a eventual ilicitude, “tu tem que me pagar metade que é sem nota” e “se tu fizer esses cinco candidatos, aí eu posso te dar dez por cento de desconto” e as prestações parciais de contas, apontam que a simulação foi montada e efetivada. E, ao que tudo indica, prática recorrente entre alguns candidatos.

Ocorre que, conforme fundamentado na sentença, a emissão POSTERIOR de notas fiscais e ajuste POSTERIOR na prestação de contas (“verifiquei pessoalmente, o pagamento da diferença”, fls.137) fizeram com o ilustre Julgador concluísse pela inexistência de divergência entre o pedido, as notas fiscais e a emissão dos cheques eleitorais.

Nessa linha de entendimento, também verifico pessoalmente que, na prestação final de contas em anexo, realmente, os valores foram inseridos. Em sendo assim, uma conclusão possível seria a de que a premeditada maquiagem de contas não se efetuou e que a posterior regularização fez com que não incidisse o dispositivo em comento, 30-A, e o seu mecanismo sancionatório. No entanto, essa não é a melhor interpretação.

Após a busca e a apreensão realizada no dia 29 de agosto, certidão de fl.33 vº, onde o oficial de justiça, acompanhado do Parquet, ingressou na empresa Bazei Plásticos e embalagens, o Ministério Público fez pesquisa no sítio do TRE que trata de contas eleitorais. Nesta não aparece menção ao valor de dez mil reais, não contabilizado pela candidato. Tal contabilização, por óbvio, só ocorreu em virtude do desmascaramento do ilícito e não porque havia sido planejado pela candidato. Tanto que a data que aparece quando da prestação final de contas, em anexo, é 28 de agosto de 2012 (que corresponde a data da nota fiscal de serviço nº442, fl.26), a mesma data de todas as notas fiscais de serviço. Não se trata de coincidência, mas a empresa quis regularizar sua situação, eis que descoberto o esquema através da gravação efetuada pelo operoso Ministério Público. [...]

Ocorre que, com arrimo nos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, a conduta reprovada não é grave a ponto de justificar sanção extrema de cassação de registro de candidatura.

Utilizando-me novamente do parecer escrito do Procurador Regional Eleitoral, “o gasto não contabilizado, dez mil reais, em comparação com o total de despesas, cerca de seiscentos e sessenta mil reais, é um valor pequeno, menos de três por cento do total efetivamente gasto. Ou seja, o ato contrário à legislação não é relevante ante o contexto da campanha do candidato representado”. Nessa banda, ressalto que os candidatos representados não foram eleitos, o que também enfraquece eventual repercussão negativa no âmbito da disputa entre os concorrentes àquele pleito.

Assim a jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2006. SENADOR. REPRESENTAÇÃO. ARRECADAÇÃO E GASTO ILÍCITO DE CAMPANHA. OCORRÊNCIA. SANÇÃO. PROPORCIONALIDADE.

1. Nos termos do art. 30-A da Lei 9.504/97, qualquer partido político ou coligação (ou, ainda, o Ministério Público Eleitoral, segundo a jurisprudência do TSE) poderá ajuizar representação para apurar condutas em desacordo com as normas relativas à arrecadação e despesas de recursos de campanha.

2. [...]

3. Para a aplicação da sanção de cassação do diploma pela prática de arrecadação e gastos ilícitos de recursos de campanha não basta a ocorrência da ilegalidade. Além da comprovação do ilícito, deve-se examinar a relevância do ato contrário à legislação ante o contexto da campanha do candidato. Precedentes.

4. [...]

5. Recurso ordinário não provido.

(REspe 28448 – Rel. Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello – Rel. designado Min. Fátima Nanacy Andrighi – DJE de 10/05/2012, p. 362.)

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso interposto pelo Ministério Público Eleitoral, mantendo a sentença de improcedência da representação subjacente, por fundamento diverso.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por COLIGAÇÃO UNIDOS PELO BEM – PARA FAZER MAIS E MELHOR, ÉLCIO SIVIERO, MARCOS SALTON BOFF e COLIGAÇÃO MUDANÇA CHEGOU A HORA (proporcional) (fls. 47-52) contra sentença que julgou parcialmente procedente representação por invasão de espaço proporcional por coligação majoritária, cumulada com pedido de direito de resposta, ajuizada por COLIGAÇÃO JUNTOS POR VERANÓPOLIS, CARLOS ALBERTO SPANHOL e PAULO MARAGNO.

A representação foi aforada em razão de, no penúltimo dia do encerramento de propaganda gratuita, os recorrentes utilizarem indevidamente espaço de candidatos do pleito proporcional, contexto em que também divulgaram fato alegadamente caracterizador de calúnia, injúria e difamação.

A liminar foi indeferida sob fundamento de que, se deferida, seria irreversível em caso de improcedência (fl. 13).

A sentença (fls. 40-46), prolatada após o transcurso das eleições, julgou parcialmente procedente a representação, reconhecendo a invasão de espaço e, perante impossibilidade de aplicação da sanção de perda de tempo, aplicou, por analogia, multa de R$ 4.000,00, prevista no art. 37 da Lei das Eleições, verbis:

No entanto, como já não há tempo hábil para aplicar sanção de perda de tempo, mormente porque já ocorridas as eleições 07-10-12, considero necessário aplicar, por analogia, a sanção de multa prevista para propaganda irregular, de forma a não incentivar a impunidade. Ademais, há de se buscar meios razoáveis de impedir a chicana e possibilitar a realização da Justiça ao caso concreto, mormente porque, a estas alturas, até o direito de resposta restou prejudicado pelo encerramento das eleições. Utilizando as disposições da Lei n. 9.504/97, art. 37, considero possível aplicar a multa prevista no § 1º do dispostivo para este caso, de gravidade, já que veiculada a propaganda proporcional de rádio, com termo fortes e explícito pedido de votos. Assim, aplico a pena de multa de R$ 4.000,00, termo médio, solidariamente entre todos os representados.

Em preliminar, a parte recorrente sustenta a ilegitimidade passiva de COLIGAÇÃO UNIDOS PELO BEM – PARA FAZER MAIS E MELHOR, ÉLCIO SIVIERO e MARCOS SALTON BOFF, porquanto a veiculação da propaganda impugnada foi promovida por iniciativa exclusiva, da COLIGAÇÃO MUDANÇA CHEGOU A HORA (proporcional).

A Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Tempestividade

O recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de vinte e quatro horas, conforme estabelece o art. 96, § 8º, da Lei n. 9.504/97.

A sentença foi publicada em 10/10/2012 (fl. 46v), e a irresignação foi aforada em 11/10/2012 (fl. 47). Portanto, foi observado o prazo de 24 horas previsto no art. 96, § 8º, da Lei n. 9.504/97.

Assim, conheço do recurso.

Preliminar de ilegitimidade passiva.

Conforme transcrição de matéria veiculada pela mídia (fls. 11/12), os nomes dos candidatos majoritários da COLIGAÇÃO UNIDOS PELO BEM – PARA FAZER MAIS E MELHOR – foram expressamente citados, demonstrando que se beneficiaram da divulgação levada ao ar pela coligação proporcional.

Com essas considerações, rejeito a matéria prefacial.

Mérito

O mérito do recurso limita-se a analisar a legitimidade da sanção imposta.

O art. 53-A da Lei n. 9.504/97, repetido pelo art. 43 da Resolução TSE n. 23.370/11, estabelece o seguinte, verbis:

Art. 53-A. É vedado aos partidos políticos e às coligações incluir no horário destinado aos candidatos às eleições proporcionais propaganda das candidaturas a eleições majoritárias, ou vice-versa, ressalvada a utilização, durante a exibição do programa, de legendas com referência aos candidatos majoritários, ou, ao fundo, de cartazes ou fotografias desses candidatos.

§ 1^o É facultada a inserção de depoimento de candidatos a eleições proporcionais no horário da propaganda das candidaturas majoritárias e vice-versa, registrados sob o mesmo partido ou coligação, desde que o depoimento consista exclusivamente em pedido de voto ao candidato que cedeu o tempo.

§ 2^o Fica vedada a utilização da propaganda de candidaturas proporcionais como propaganda de candidaturas majoritárias e vice-versa.

§ 3^o O partido político ou a coligação que não observar a regra contida neste artigo perderá, em seu horário de propaganda gratuita, tempo equivalente no horário reservado à propaganda da eleição disputada pelo candidato beneficiado.

No entanto, em que pese a irregularidade da invasão do espaço proporcional, constato que na sentença realmente foi aplicada indevidamente a penalidade do art. 37 da Lei das Eleições, tendo em vista que tal penalidade é cabível apenas para quem pratica propaganda irregular, o que não é o caso dos autos.

Nesse sentido, a jurisprudência, verbis:

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. PREFEITO E VICE-PREFEITO. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. PAINEL. AUSÊNCIA DO NOME DA COLIGAÇÃO E DOS PARTIDOS INTEGRANTES. ARTIGOS 6º, § 2º DA LEI Nº 9.504/97 e 6º DA RESOLUÇÃO TSE Nº 22.718. IMPOSIÇÃO DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APLICAÇÃO DA ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E RESERVA LEGAL. PROVIMENTO DO RECURSO.6º§ 2º9.5046º22.7181. Os artigos 6º, § 2º, da Lei nº 9.504/97, e 6º da Resolução TSE nº 22.718 não estabelecem penalidade ao seu descumprimento.6º§ 2º9.5042. À míngua de previsão legal, não cabe ao juiz aplicar, por analogia, o artigo 39, § 8º, da Lei nº 9.504/97, bem como os artigos 14 e 17 da Resolução TSE nº 22.718, para impor aos Representados, ora Recorrentes, multa eleitoral, sobpena de malferimento dos princípios constitucionais da legalidade e da reserva legal. Precedentes.39§ 8º9.5043. Possibilidade do juiz fixar multa (astreintes) por dia de descumprimento da decisão, bem como determinar a abertura de inquérito policial pelo crime de desobediência, situação que não ocorreu no presente caso.4. Recurso conhecido e provido.

(3189 SE , Relator: ÁLVARO JOAQUIM FRAGA, Data de Julgamento: 18/06/2009, Data de Publicação: DJ - Diário de justiça, Data 15/07/2009, Página 36.)

Idem ibidem, jurisprudência citada no parecer do Procurador Regional Eleitoral, verbis:

Agravo Regimental em Recurso Especial. Propaganda. Cassação de tempo. Perda de objeto. Desprovimento. Passadas as eleições, não há mais espaço, no rádio e na televisão, para veiculação gratuita de propaganda eleitoral regional, o que, segundo jurisprudência desta Corte, configura circunstância superveniente prejudicial à análise da representação. Precedentes. 2. Por inexistir previsão legal, o reconhecimento de eventual ilicitude na propagada não comporta aplicação de multa (artigo 54 c/c artigo 56 da Lei nº 9.504/97). 3. Diante da ausência de argumentação relevante, apta a afastar a decisão impugnada, esta se mantém por seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental desprovido." (TSE - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 511067, Acórdão de 22/11/2011, Relator(a) Min. GILSON LANGARO DIPP, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 235, Data 14/12/2011, Página 29.) (Grifou-se.)

Em que pese a sensibilidade do juízo monocrático que, de forma a não incentivar a impunidade, por analogia aplicou a pena de multa prevista para a propaganda irregular, como substitutiva à sanção de perda do tempo, lamentavelmente, não há regra legal que tutele a diretriz adotada, que, efetivamente, se revelaria profilática.

Diante do exposto, voto no sentido de  rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento ao recurso, para afastar a pena de multa imposta.

RELATÓRIO

Trata-se de recursos interpostos por COLIGAÇÃO TAQUARA PARA TODOS (PRB-PTB- PMDB), RÉGIS SOUZA, EDUARDO KOHLRAUSCH, JOÃO JOARES DE MORAES, COLIGAÇÃO RENOVAR PARA CONSTRUIR (PP-PPS-DEM-PMN-PSDB-PCdoB), ADALBERTO CARLOS SOARES e CÁTIA ANTONIETA BRIZOLA WEBER contra sentença do Juízo Eleitoral da 55ª Zona – Taquara, que julgou parcialmente procedente a representação por propaganda eleitoral irregular exercida no dia da eleição, por infringência ao disposto no § 9º do artigo 39 da Lei n. 9.504/97, porquanto encontrados panfletos de candidatos na rua e na calçada em frente a determinada escola e no respectivo pátio. A magistrada extinguiu o feito em relação à Coligação Taquara Não Pode Parar, afastou a responsabilidade de Rafael Pereira e condenou os demais representados ao pagamento de multa individual no valor de R$ 2.000,00, com fundamento no §1º do artigo 37 do mesmo diploma legal (fls. 103/104).

A COLIGAÇÃO TAQUARA PARA TODOS (PRB-PTB- PMDB), RÉGIS SOUZA e EDUARDO KOHLRAUSCH apresentam recurso (fls. 116/120) suscitando a preliminar de ilegitimidade passiva da coligação. No mérito, sustentam que os candidatos tiveram seus folhetos roubados fazendo prova boletim de ocorrência. Referem ainda que não tiveram possibilidade de restaurar o bem a fim de ser afastada a multa.

JOÃO JOARES DE MORAES recorre da sentença aduzindo, preliminarmente, cerceamento de defesa, pois indeferido pedido de produção de prova testemunhal. No mérito, alega inexistir prova da distribuição do material após o horário permitido pela legislação eleitoral, bem como não ter sido notificado para restaurar o bem. Requer provimento do recurso a fim de ver afastada a multa imposta (fls. 125/142).

A COLIGAÇÃO RENOVAR PARA CONSTRUIR, em seu recurso, igual forma, suscita sua ilegitimidade passiva para figurar na demanda e, no mérito, alega ausência de prova de ter sido responsável pela distribuição dos santinhos e do horário em que foram espalhados no local. Refere não ter tido oportunidade de recolher o material. Pede o afastamento da multa (fls. 144/183).

ADALBERTO CARLOS SOARES (fls. 165/183) aduz cerceamento de defesa pois indeferida prova testemunhal. No mérito, nega a autoria da distribuição dos folhetos e sustenta inexistir prova nos autos do horário em que foram distribuídos o material e a quantidade. Afirma, por fim, não não ter sido notificado para restaurar o bem.

CÁTIA ANTONIETA BRIZOLA WEBER (fls. 184/187), em suas razões recursais, alega não haver prova nos autos de que teria realizado propaganda eleitoral irregular. Levanta a hipótese de que os panfletos podem ter sido “colinhas” deixadas pelos eleitores no local. Refere ainda que o material apreendido é insignificante, não tendo como influenciar no resultado das eleições. Pede a improcedência da ação.

Com contrarrazões (fls. 190/198), nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo desprovimento dos recursos (fls. 202/205).

É o relatório.

VOTO

Os recursos são todos tempestivos, pois interpostos dentro do prazo de 24 horas previsto no art. 33 da Resolução TSE n. 23.367/2011.

Preliminares

Ilegitimidade passiva das coligações

As coligações recorrentes suscitam sua ilegitimidade passiva ao fundamento de que não são responsáveis pelas propagandas distribuídas.

A matéria está disciplinada no artigo 241 do Código Eleitoral:

Art. 241- Toda propaganda eleitoral será realizada sob responsabilidade dos partidos e por eles paga, imputando-lhes solidariedade nos excessos praticados pelos seus candidatos e adeptos.

O legislador objetivou atribuir aos partidos políticos uma responsabilidade maior pela propaganda eleitoral, de modo que estes não só respeitem a legislação eleitoral, como também prezem e fiscalizem que seus candidatos, filiados e adeptos façam o mesmo. A responsabilidade, portanto, decorre do dever de vigilância imposto pelo art. 241 do Código Eleitoral aos partidos políticos e do benefício auferido com a exposição da imagem do seu potencial candidato

Não há dúvida de que as coligações e agremiações são beneficiárias de toda propaganda eleitoral realizada pelos seus simpatizantes.

Dessa forma, rejeito a preliminar.

Cerceamento de defesa

Foi levantada a preliminar de cerceamento de defesa em razão do magistrado ter indeferido a produção de prova testemunhal.

É cediço que o magistrado tem a faculdade de presidir as provas que entender necessárias, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Essa a dicção do artigo 130 do Código de Processo Civil.

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Assim, não se verifica o alegado cerceamento de defesa. Ademais, para a configuração do cerceamento de defesa é necessário a demonstração do prejuízo sofrido. O que não ocorreu no caso dos autos

Dessa feita, rechaço também essa preliminar.

No mérito, a questão examinada diz respeito à distribuição de material de propaganda eleitoral no dia do pleito, em desacordo com o artigo 39, § 9º, da Lei n. 9.504/97, que assim dispõe:

Art. 39 A realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, não depende de licença da polícia.

§ 9º Até as vinte e duas horas do dia que antecede a eleição, serão permitidos distribuição de material gráfico, caminhada, carreata, passeata ou carro de som que transite pela cidade divulgando jingles ou mensagens de candidatos.

O Ministério Público Eleitoral ajuizou a representação nos seguintes termos:

Consoante apurado pelo Ministério Público (termo de informações anexo), os Representados confeccionaram 'santinhos' de sua propaganda eleitoral, com sua fotografia, seu nome, o número com o qual serão identificados na urna eletrônica e os cargos disputados, material que foi jogado pelas ruas da cidade de Taquara, especialmente nas proximidades de zonas eleitorais do município, em total desacordo com a legislação eleitoral vigente.

Das diligências empreendidas pelo Assessor Jurídico do Ministério Público, constatou-se que referidos 'santinhos' foram jogados em frente à Escola Estadual de Ensino Médio Dirceu Maurílio Martins, na cidade de Taquara.

Portanto, os Representados incorreram em ilícito eleitoral, já que o art. 39, § 9º, da Lei n. 12.034/2009, veda a divulgação de qualquer espécie de propaganda eleitoral após às 22h do dia anterior ao da eleição.(...)

Examinados os autos, tenho que a decisão não merece reforma.

A sentença combatida, prolatada pela Juíza Eleitoral Luciana Barcellos Tegiacchi ((fls. 103/104)), reconheceu a ocorrência de propaganda eleitoral irregular, condenando os recorrentes COLIGAÇÃO RENOVAR PARA CONSTRUIR, COLIGAÇÃO TAQUARA PARA TODOS, CÁTIA WEBER, RÉGIS SOUZA, ADALBERTO SOARES, JOÃO MORAES, EDUARDO KOHLRAUSCH, JUSSIÊ TEIXEIRA e ESTEFÂNEO ao pagamento de multa individual de R$2.000,00, prevista no § 1º do artigo 37 da Lei Eleitoral, diante da impossibilidade de remoção instantânea de todo o material distribuído ao argumento de que as eleições já estavam em andamento, estando vazada nos seguintes fundamentos que reproduzo parcialmente e adoto como razões de decidir :

[...]

Note-se que a prova da distribuição dos “santinhos” no dia do pleito é desnecessária, porque é fato público e notório que os candidatos deliberadamente jogam o material impresso em frente aos locais de votação na noite da véspera da eleição, com a finalidade única e exclusiva de garantir que sejam encontrados desde as primeiras horas do dia seguinte pelos eleitores. Ignorar tal fato é desconsiderar a realidade. Tanto assim, que a constatação da irregularidade não se restringe à disposição de propaganda irregular em frente a uma escola, mas atinge vários pontos em que foram instaladas as seções.

Ademais, cumpre referir que este juízo realizou reunião prévia com os candidatos, partidos e coligações para orientá-los acerca da necessidade do cumprimento da lei eleitoral, especificamente referindo a vedação da mencionada prática, o que parece não ter sido lembrado por alguns dos concorrentes do pleito.

[…]

E a multa (art. 37, §1º, da Lei 9504/97) aparece como medida impositiva, diante da impossibilidade de remoção instantânea de todo o material distribuído. Em outras palavras, como as eleições estavam em andamento, ainda que removida a propaganda em certo período do dia, certo é que em outro ela chegou ao conhecimento de algum eleitor que estava deslocando-se para votação, configurando a ilegalidade, que só pode ser minimizada.
PELO EXPOSTO, julgo parcialmente procedente a representação, para extinguir o processo em relação à COLIGAÇÃO TAQUARA NÃO PODE PARAR, diante da ilegitimidade passiva, afastar a responsabilidade de RAFAEL PEREIRA (Rafael Protético) e condenar COLIGAÇÃO RENOVAR PARA CONSTRUIR, COLIGAÇÃO TAQUARA PARA TODOS, CÁTIA WEBER, RÉGIS SOUZA, ADALBERTO SOARES, JOÃO MORAES, EDUARDO KOHLRAUSCH, JUSSIÊ TEIXEIRA e ESTEFÂNEO ao pagamento de multa de R$ 2.000,00 para cada um, considerando a solidariedade apenas entre as Coligações e seus respectivos candidatos.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Taquara, 16 de outubro de 2012.

Em verdade, entendo que restou comprovada a distribuição de propaganda eleitoral após as vinte e duas horas do dia que antecedeu o pleito.

A certidão da fl. 06, lavrada em 07 de outubro, subscrita pelo assessor jurídico do Ministério Público Eleitoral de Taquara refere que, durante o transcurso do processo de votação do dia 07 de outubro, foram encontrados na rua e calçada, em frente da Escola Dirceu Maurílio Martins, expressiva quantidade de material de propaganda eleitoral. Acosta levantamento fotográfico (fls. 7/9), bem como exemplares dos santinhos de candidatos (fls. 10/12).

Pondero ser público e notório que, a cada novo pleito, infelizmente, os políticos reiteram condutas não recomendáveis, poluindo visualmente a cidade com inúmeras placas, cavaletes, bandeiras, panfletos, 'santinhos', e lotando caixas postais com propaganda eleitoral não solicitada pelos eleitores, como se tais ações fossem consideradas necessárias e condicionantes para o pretenso sucesso dos concorrentes nas urnas.

Ainda, colho da manifestação da Promotoria de Justiça Eleitoral em atuação no Juízo de 1º grau os ponderáveis argumentos expendidos visando à demonstração do acerto da decisão monocrática (fl. 196):

“... não há como alegar a impossibilidade de se condenar (e estamos diante de multa civil, não de condenação criminal) com base em analogia e conhecimento do que hodiernamente acontece. Ademais, a prova coligida aos autos comprova que efetivamente existiam panfletos/”santinhos” dispostos de forma irregular em frente às seções eleitorais do município de Taquara.

[…]

Dessa forma, igualmente acertada a decisão impugnada, ao mencionar que é fato notório que os candidatos deliberadamente jogam o material de campanha em frente às seções eleitorais, na noite da véspera, para que sejam encontrados pelos eleitores nas primeiras horas da manhã seguinte.

Desimporta também saber em que horário foram lançados os panfletos em frente às seções eleitorais porque há ilicitude em postar e também manter tais impressos em frente às seções no dia do pleito, sendo que não houve nenhum registro no dia anterior de tal atividade pelos encarregados de cada seção eleitoral. Mesmo com prova do horário da distribuição dos “santinhos” no dia anterior, melhor sorte não socorre os recorrente, pois o lançamento já configuraria ilicitude, na véspera, e a manutenção de tais impressos em frente às seções eleitorais no dia do pleito a ilicitude por si só.

[…]

No mesmo rumo, opina a Procuradoria Regional Eleitoral nas fls. 202/205:

De acordo com o representante, a conduta dos recorrentes viola o art. 39, §9º, da Lei 9.504/97 que assim dispõe:

“Art. 39 (...)

§ 9º Até as vinte e duas horas do dia que antecede a eleição, serão permitidos distribuição de material gráfico, caminhada, carreata, passeata ou carro de som que transite pela cidade divulgando jingles ou mensagens de candidatos.”

Com efeito, o costume de os candidatos de espalharem folhetos pelo chão nas proximidades das zonas eleitorais, no dia anterior ao pleito, o qual ano após ano se repete, afronta o dispositivo retrotranscrito, caracterizando-se como propaganda irregular.

Nesse sentido decidiu o TRE de Rondônia, conforme reproduzo:

Recurso Criminal. Material de propaganda política. Dispensa de santinhos em dia das eleições. Divulgação de propaganda de candidatos. Caracterização. Boca de urna. Ação anterior ao funcionamento da seção eleitoral. Não configuração. Multa acima do mínimo. Ausência de motivação. Redução. I - A dispensa de santinhos no dia das eleições caracteriza o ilícito de divulgação de propaganda de candidatos. II - A dispensa de santinhos nas proximidades de seções eleitorais que ainda não estão em funcionamento não configura a denominada "boca de urna". III - A ausência de motivação da fixação do valor da multa resulta em sua redução ao mínimo legal. (TRE – RO - RECURSO CRIMINAL nº 2330, Acórdão nº 546/2011 de 09/12/2011, Relator(a) ALDEMIR DE OLIVEIRA, Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral, Tomo 237, Data 22/12/2011, Página 7 )

Ademais, não subsiste o argumento dos recorrentes de que não tinham conhecimento da publicidade irregular, visto que as circunstâncias e as peculiaridades do caso concreto, especialmente por se tratar de propaganda veiculada no dia do pleito e em local privilegiado, com utilização de impressos padronizados confeccionados em gráficas, próximo às zonas eleitorais, revelam a impossibilidade de os representados não terem prévio conhecimento da propaganda, ainda mais considerando ser estratégia de promoção da candidatura que os beneficia diretamente.

[…]

Em face disso, correta a aplicação aos representados da penalidade pecuniária prevista no § 1º do artigo 37 da Lei Eleitoral, verbis:

“Art. 37. Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do Poder Público, ou que a ele pertençam, e nos de uso comum, inclusive postes de iluminação pública e sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos, é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza, inclusive pichação, inscrição a tinta, fixação de placas, estandartes, faixas e assemelhados.

§ 1o A veiculação de propaganda em desacordo com o disposto no caput deste artigo sujeita o responsável, após a notificação e comprovação, à restauração do bem e, caso não cumprida no prazo, a multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 8.000,00 (oito mil reais).”

Por fim, também não prospera o argumento de que os representantes não tiveram a oportunidade de restaurar o bem para elidir a aplicação da multa. A irregularidade só chegou ao conhecimento do Juízo Eleitoral após passar boa parte do dia exposta, de modo que a remoção dos folhetos não afastaria os danos até então causados, ou seja, muitos eleitores podem ter sido influenciados pela propaganda irregular. A respeito destaca- se trecho da sentença (fls. 103/104):

“Ademais, cumpre referir que este juízo realizou reunião prévia com os candidatos, partidos e coligações para orientá-los a cerca da necessidade de cumprimento da lei eleitoral, especificamente referindo a vedação da mencionada prática, o que parece não ter sido lembrado por alguns dos concorrentes do pleito.

...Em outras palavras, como as eleições estavam em andamento, ainda que removida a propaganda em certo período do dia, certo é que em outro ela chegou ao conhecimento de algum eleitor que estava deslocando-se para a votação, configurando a ilegalidade, que só pode ser minimizada. ”

Por tais motivos é que deve ser mantida a pena de multa conforme fixada na sentença.

À luz do art. 99, I, do Código Civil, fica evidente que a panfletagem realizada em logradouros públicos, eis que abrangido como 'bens públicos de uso comum do povo', se enquadra em prática publicitária vedada pela legislação eleitoral. E tal o comportamento se agrava quando realizado no dia da eleição e nos arredores do local de votação, que é o caso dos autos.

Nem se diga que a punição dependeria do descumprimento da notificação prevista no art. 37, § 1º, da Lei n. 9.504/1997, porque, dadas as particularidades dos fatos, devidamente demonstrados nos autos, é perfeitamente dispensável para a imposição da penalidade pecuniária prevista em lei, por se tratar de fato consumado que só pode ter sua autoria atribuída aos candidatos beneficiários da panfletagem realizada.

No caso, se agiganta a convicção, ante o fato de que a proba Juíza, previamente, reunira os partidos e candidatos, e alertara para as condutas que constituíam propaganda irregular.

Os beneficiários da irregularidade tinham o dever legal – mesmo ausente notificação – de providenciar o recolhimento dos panfletos (santinhos) espalhados na rua pública, em lugar de alta visibilidade e trânsito dos eleitores, junto aos locais de votação. Quando menos, agiram com omissão, mormente levando-se em conta – como é público e notório – que os fiscais de cada partido, a que se vinculam os beneficiários, chegam ao local com bastante antecedência ao início da votação e, necessariamente, tomaram ciência da propaganda irregular.

Tais abusos devem ser coibidos, como exemplarmente o fez a irretocável sentença monocrática.

Diante dessas considerações VOTO em afastar as preliminares e, no mérito, negar provimento aos recursos para manter a aplicação da multa nos termos em que fixada na bem lançada sentença.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por GILBERTO DE MOURA PEREIRA contra decisão do Juízo da 74ª Zona Eleitoral - Alvorada - que julgou improcedente a representação por propaganda eleitoral irregular ajuizada em desfavor de CRISTIANO SCHUMACHER, visto que não configurada nenhuma afronta à legislação pertinente (fls. 19/22). Na espécie, foi fixada placa regular de publicidade em terreno que, inicialmente, foi apontado como público e, depois, como bem particular.

Em suas razões (fls. 23/26), o recorrente sustenta, em síntese, que a placa do representado foi fixada no canteiro de obras do programa “Minha Casa, Minha Vida”, e alerta que caso a propaganda estivesse em terreno pertencente à “Pousada da Figueira”, como alegado pelo recorrido, haveria igual afronta à legislação eleitoral, nos termos do art. 37 da Lei nº 9.504/97. Por fim, requer a oitiva de testemunhas.

Com as contrarrazões (fls. 29/30), nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 32/33).

É o breve relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 24 horas previsto no art. 96, § 8º, da Lei n. 9.504/97, motivo pelo qual dele conheço.

No mérito, Gilberto de Moura Pereira ajuizou representação em desfavor de Cristiano Schumacher, por ter afixado placa em bem público, especificamente em local destinado ao programa "Minha Casa, Minha Vida”, do governo federal, infringindo o art. 73, inciso IV, da Lei n. 9.504/97.

O texto legal apontado como violado assim se expressa:

Art. 73.  São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

IV – fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

Procedendo-se à análise das fotografias acostadas aos autos (fls. 7/8), é fácil perceber que a representação não comportaria desfecho diverso daquele dado pelo magistrado da 74ª ZE. Verifica-se que não existem provas de que a placa esteve afixada em bem público, tendo, inclusive, o recorrido removido a propaganda impugnada.

Em sede recursal, Gilberto de Moura Pereira apontou que, em verdade, a placa estava em terreno particular, onde se localiza a “Pousada da Figueira”. Porém, impossível a análise do alegado, uma vez que o pedido não esteve presente na inicial, e que o demandado dele não se defendeu. Ademais, tal fato deveria ter sido provado.

Agrego ao voto trechos do parecer da Procuradoria Regional Eleitoral, que bem analisou o presente caso:

O representante acostou foto às fls. 07/08 no intuito de comprovar a irregularidade da propaganda eleitoral. Todavia, não há nos autos comprovação de que o local onde está colocada a placa se trate de terreno público, tendo o recorrido, inclusive, apontado se tratar de terreno particular onde se localiza a “Pousada da Figueira”.

Neste mesmo sentido, bem expôs o órgão ministerial a quo no parecer de fl. 18v, conforme reproduzo:

Primeiramente, a única prova juntada aos autos pelo autor da representação são as fotos de fls. 07/08, que não permitem identificar a localização, nem se trata-se de área pública ou privada. Não há provas nos autos, pois, de tratar-se de local vedado à propaganda política.

Ademais, não se verifica qualquer menção ao programa “Minha casa, minha vida” do Governo Federal na propaganda impugnada, não sendo cabível, portanto, a incidência do inc. IV do art. 73 da Lei 9.504/97.

Ainda, argui a recorrente que a colocação de propaganda irregular em bem de uso comum do povo, no presente caso, a “Pousada da Figueira”, da mesma forma configura propaganda irregular conforme o art. 37 da Lei 9.504/97. No entanto, o pedido contido na inicial limitou-se a requerer a condenação pela prática do art. 73, inc. IV, da LE, não sendo possível a análise de novo pedido em sede recursal.

Por fim, o representante requer produzir novas provas, especificamente a oitiva de testemunhas, não devendo prosperar o pedido, uma vez que a representação segue o rito célere que não comporta dilação probatória. Conforme jurisprudência do Egrégio Tribunal Superior Eleitoral e do TRE-MG:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. REPRESENTAÇÃO (ART. 96 DA LEI N. 9.504/97). OITIVA DE TESTEMUNHAS. NÃO-PREVISÃO. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO VIOLADOS. REVALORAÇÃO DE PROVA. NÃO-CABIMENTO. HIPÓTESE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.

1. Em face da celeridade que informa o procedimento das reclamações e representações a que se refere o art. 96 da Lei n. 9.504/97, inviável a oitiva de testemunhas, o que não consubstancia violação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

2. Não se compadece com a natureza do recurso especial o reexame de matéria fático-probatória, consoante os Enunciados Sumulares ns. 7 e 279, respectivamente, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.” (TSE - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 19611, Acórdão nº 19611 de 23/05/2002, Relator(a) Min. RAPHAEL DE BARROS MONTEIRO FILHO, Publicação: DJ - Diário de Justiça, Volume 1, Data 09/08/2002, Página 206 ) (Original sem grifos.)

 

Recurso Eleitoral. Representação. Eleições de 2012. Propaganda eleitoral extemporânea. Sentença. Ação julgada procedente. Aplicação de multa no importe de R$ 10.000,00. Preliminar de nulidade do processo, arguida pelo recorrente. O procedimento da presente representação por propaganda eleitoral extemporânea está previsto no art. 96 da Lei 9.504/97. Trata-se de rito célere, não prevendo possibilidade de dilação probatória. Despicienda a oitiva de testemunhas. Preliminar rejeitada. Mérito. Alegação de existência de propaganda eleitoral extemporânea realizada através de outdoors. Existência de elementos passíveis de configurar a propaganda eleitoral antecipada. Mensagem de conotação eleitoral implícita nos dizeres dos outdoors. Caracterização de propaganda eleitoral extemporânea subliminar. Recurso a que se nega provimento. (TRE - MG - RECURSO ELEITORAL nº 218, Acórdão de 19/06/2012, Relator(a) OCTAVIO AUGUSTO DE NIGRIS BOCCALINI, Publicação: DJEMG - Diário de Justiça Eletrônico - TRE/MG, data 9/7/2012) (Original sem grifos.)

Diante dessas considerações, não demonstrada a irregularidade na propaganda eleitoral, não merece provimento o recurso.

Ante o exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por ARNALDO LUIZ PACASSA, em razão do acórdão das fls. 142/145v., sob o argumento de omissão da decisão e necessidade de prequestionamento de diversos dispositivos do aresto.

Em suma, o acórdão teria sido omisso ao não analisar o cerceamento de defesa e a violação do princípio do contraditório pela não inclusão da coligação de partidos no polo passivo da demanda. Também seria lacunoso no que respeita à interpretação do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral. Pede, ainda, prequestionamento explícito do artigo 47 do Código de Processo Civil e do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral.

É o breve relatório.

VOTO

A irresignação é tempestiva.

Os embargos de declaração, contudo, servem para afastar obscuridade, dúvida ou contradição que emergem do acórdão, situando a matéria no âmbito deste Tribunal, nos termos do artigo 275, I e II, do Código Eleitoral.

Dispõe o aludido dispositivo legal, in verbis:

Art. 275. São admissíveis embargos de declaração:

I - quando há no acórdão obscuridade, dúvida ou contradição;

II - quando for omitido ponto sobre que devia pronunciar-se o Tribunal.

Todavia, não se evidencia na decisão embargada a existência de qualquer das hipóteses acima mencionadas.

ARNALDO PACASSA restou condenado pela prática do artigo 41-A da Lei das Eleições, em razão da configuração de captação ilícita de sufrágio, confirmada no acórdão.

Sua irresignação, renovada nestes embargos, é pela não formação de litisconsórcio passivo, falha que, no seu entender, levaria à nulidade da demanda. Ocorre que não restou configurada qualquer participação da coligação nos fatos. A matéria, contudo, foi exaustivamente examinada no julgado originário:

Mais: considerado o efeito da sentença de retirar, via declaração de nulidade, o montante de votos obtidos pelo representado do cômputo do quociente eleitoral da Coligação Força Popular, tal circunstância só a coloca na posição de interessada no feito. Lembre-se que os legitimados passivos de representação pelo art. 41-A da Lei nº 9.504/97 são quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, que tenham (mesmo em tese) praticado ou concorrido para a prática do delito (ZÍLIO, 2012, p. 495).

(Fl. 04 do acórdão)

Não há como, portanto, pretender alegar omissão, diante de tão clara referência e de todo o contexto da decisão atacada.

A mesma circunstância teria – por surpreendente – gerado prejuízo ao contraditório e à ampla defesa. O fato não procede e decorre da regularidade absoluta do feito e da própria transposição da questão preliminar, observado integralmente o devido processo legal.

A tese relacionada ao artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral, a toda vista pretende rediscutir o mérito da demanda. Por óbvio, as razões expendidas no voto são suficientes para evidenciar a ausência de lacuna:

O art. 222 do Código Eleitoral, contudo, determina, como bem salientado pela sentença a quo, fl. 87v.

Art. 222. É também anulável a votação quando viciada de falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágio vedado por lei.

E merece relevo a passagem do parecer do Procurador Regional Eleitoral, a qual adoto como razões de decidir: o dispositivo (art. 222 do CE) “disciplina tanto as eleições majoritárias quanto as proporcionais, no que respeita ao destino da votação inquinada pela prática dos ilícitos eleitorais, não havendo falar-se em possibilidade de cômputo desses votos pela legenda”, até mesmo porque, conforme o Tribunal Superior Eleitoral, “em tais casos dá-se a descoberta superveniente de que a vontade manifestada nas urnas não foi livre” (Mandado de Segurança nº 3.649).

Não há mesmo como admitir, à vista de circunstâncias tão graves de desvirtuamento da vontade do eleitor, possa a coligação aproveitar votos captados ilicitamente.

(fl. 07 do acórdão)

As razões trazidas pelo embargante evidenciam, a todo efeito, o seu inconformismo com a decisão que lhe foi desfavorável, não cabendo, em sede de embargos, a pretensão de ver a decisão novamente analisada, em comparação aos paradigmas trazidos à colação nos declaratórios, conforme reiteradamente decidido por esta Corte:

Embargos de declaração. Pedido de atribuição de efeitos infringentes. Acórdão que negou provimento a recurso em prestação de contas. Alegada contradição, dúvida e obscuridade no decisum.

Inexistência de quaisquer dos vícios que permitam o manejo dos aclaratórios. Impossibilidade, pela via eleita, de rediscutir a matéria já decidida.

Desacolhimento.

(PC 338, 17 de novembro de 2010, rel. Artur dos Santos e Almeida.)

Expostas as razões de decidir suficientes para a conclusão da decisão, é desnecessária a análise individualizada de todos os argumentos tecidos pelas partes, que ficam logicamente afastados pela fundamentação em sentido contrário.

Nesse sentido é a jurisprudência, conforme ementa que segue:

[…] No tocante à alegada ofensa ao art. 535, incisos I e II, do CPC, os recorrentes, a pretexto de alegar omissão no aresto recorrido, acabaram pleiteando a reforma da decisão, no que se refere à atribuição do onus probandi do estado de pobreza dos recorrentes.Os embargos de declaração não servem para a reapreciação do mérito da demanda, já que o ordenamento pátrio destina-lhes fim específico: integração de decisum judicial em que tenha ocorrido uma das situações previstas no art. 535 do CPC. Não é necessário que o magistrado se oponha a cada um dos argumentos expendidos pelo recorrente, bastando que tenha solucionado de forma integral a querela, rejeitando logicamente as teses contrárias. Precedentes.[...] (STJ, REsp 1211838/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 10/12/2010.)

Na espécie, verifico que o embargante busca também obter o prequestionamento acerca de aspectos impertinentes para o deslinde da causa, sem respaldo legal ou jurisprudencial para tanto, apenas visando a lastrear recurso às instâncias superiores, o que é incabível, conforme fartamente demonstrado nas ementas colacionadas, inclusive em recentes julgados desta Corte Eleitoral:

Embargos de declaração. Acórdão que manteve a sentença pela desaprovação de contas prolatada no juízo originário.

Não configuradas quaisquer das hipóteses previstas no artigo 275 do Código Eleitoral para o manejo dos aclaratórios. Decisão adequadamente fundamentada, inexistindo dúvida, omissão, contradição ou obscuridade passíveis de serem sanadas.

Insubsistência desse instrumento como meio para retomada da discussão de matéria já decidida por esta Corte ou para lastrear recurso às instâncias superiores. Desacolhimento. PROCESSO: RE 1000034-61.2008.6.21.0170, julgado em 29-03- 2012. DR. JORGE ALBERTO ZUGNO.

Desta forma, resta bem pontuado que o manejo do presente recurso não encontra qualquer fundamento, impondo-se sua rejeição, mesmo para os efeitos de prequestionamento.

Ante o exposto, ausentes os vícios elencados no art. 275 do Código Eleitoral, VOTO pela REJEIÇÃO dos embargos de declaração, visto que resta evidente o propósito de buscarem, na realidade, rediscutir o mérito da decisão.

RELATÓRIO

O Ministério Público Eleitoral interpôs recurso contra a sentença do Juízo Eleitoral da 16ª Zona (Caxias do Sul) que julgou improcedente representação proposta contra o candidato à vereança daquele município, RODRIGO MOREIRA BELTRÃO, por suposta utilização do denominado caixa 2 na compra de faixas plásticas da empresa Bazei Plásticos e Embalagens Ltda., para a campanha eleitoral, incidindo na prática de captação ou gastos ilícitos de recursos, com fundamento no artigo 30-A e § 1º, da Lei 9.504/94, e de abuso do poder econômico, conforme previsto no artigo 22 da Lei Complementar 64/90 - situação que não teria sido comprovada, tendo em vista restar demonstrada a ocorrência de parcelamento de valores.

Em suas razões (fls. 147/151), o recorrente aduz, em suma, tratar-se de conduta ilícita praticada pelo recorrido, consubstanciada na compra de materiais de campanha mediante pagamento por fora, sem nota ou com meia nota, que independe de parcelamento, de pagamento à vista ou de qualquer outra modalidade de solução. Refere que o fechamento formal das contas, mero efeito da descoberta da falcatrua, não importa para afastar a ilicitude do ato.

Sustenta, ainda, que a representação foi ajuizada com base no art. 30-A da Lei 9.504/97, para apurar condutas praticadas em desacordo com a lei, e não para apurar fatos posteriores ao ingresso da demanda, pois a reparação do ilícito pelo autor após a ocorrência do fato e depois de ser processado é o mínimo que se espera, mas sem prejuízo de infligir-se a respectiva punição.

Requer o provimento do recurso para desconstituir ou reformar a sentença, com a prolação de outra decisão em substituição, pela procedência da representação.

Com as contrarrazões, nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifesta-se pelo provimento do recurso, para ser julgada procedente a representação (fls. 159/162v).

É o relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo, pois interposto no tríduo legal.

Mérito

Versam os autos sobre recurso interposto pelo Ministério Público Eleitoral contra a sentença do Juízo da 16ª Zona Eleitoral que julgou improcedente representação por inquinada prática de arrecadação e gastos ilícitos de recursos e abuso de poder econômico, com fundamento nos artigos 30-A da Lei 9.504/97 e 22 da Lei Complementar 64/90, porque o recorrido, durante a campanha eleitoral, teria adquirido da Bazei Plásticos e Embalagens Ltda. 3000 metros de faixas plásticas, no valor total de R$ 5.500,000, sendo que R$ 2.250,00 – cerca de metade do valor – teriam sido pagos em dinheiro, sem emissão da respectiva nota fiscal.

A representação veio ancorada em procedimento administrativo instaurado pela promotoria eleitoral em atuação na 16ª Zona, no qual constam duas gravações ambientais telefônicas efetivadas no próprio Ministério Público, conforme CDs obtidos por meio de mandado de verificação e busca e apreensão realizado na Bazei Plásticos e Embalagens Ltda., consistentes em pedidos de material e notas fiscais de diversos candidatos, e, ainda, na cópia do depoimento prestado naquela instituição pelo respectivo diretor Fábio Bazei.

A conversa entabulada com Evandro, indicado como representante pela atendente da empresa Bazei Plásticos e Embalagens Ltda., no primeiro telefonema da fl. 03, foi forjada por pessoa que se fez passar por assessora de alguns candidatos a vereador, sem declinação de nomes. Na referida conversa, o indigitado vendedor aventou a possibilidade de expedir nota fiscal de compra de material com valor menor para a prestação de contas, situação que motivou o pedido de busca e apreensão de documentos e o posterior aforamento da demanda.

A sentença de improcedência está lastreada na ausência de comprovação de que tenha havido a prática de arrecadação e gastos ilícitos, tendo em vista restar evidenciada a realização de parcelamento das despesas contratadas com Bazei Plásticos e Embalagens Ltda., consoante fundamentos que reproduzo (fl. 142/143):

Quanto à matéria de fundo, é indiscutível que houve um pedido de material de campanha na empresa já referida, onde foi realizada a busca e apreensão.

Foram apreendidos alguns pedidos, entre os quais o do representado.

O pedido era de R$ 5500,00. As notas e cheques eleitorais totalizavam R$ 3.000,00. Portanto, estava, quando da busca e apreensão, sem comprovação, o valor de R$ 2.500,00, aproximadamente.

(...)

Porém, a empresa Bazei Plásticos emitiu uma nota fiscal de serviços, fazendo com que fosse contabilizado todo o valor do pedido. Inclusive, fez uma declaração, além da emissão da nota, neste sentido à diligente e eficaz Fiscalização de Tributos Estaduais (denúncia espontânea).

Por fim, consta inclusive na prestação de contas do representado, verifiquei pessoalmente, o pagamento da diferença.

Assim, ao que tudo indica sequer havia a inteção de realização da prática conhecida como “meia nota”.

E, ao final, não há divergência entre o pedido, as notas fiscais e a emissão de cheques eleitorais.

A alegação do representado de que o pagamento foi parcelado é o que restou demonstrado.

A conclusão pela ausência de condutas em desacordo com a lei, relativas à arrecadação e gastos: do pedido, notas fiscais e cheques. (...)

 

O artigo 30-A da Lei 9.504/97, introduzido pela Lei 12034/2009, preceitua que:

qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral, no prazo de 15 (quinze dias da diplomação, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigação judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas à arrecadação e gastos de recursos.

Os parágrafos 1º e 2º, incluídos pela Lei 11.300/2006, determinam:

§ 1º. Na apuração de que trata este artigo, aplicar-se-á o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990, no que couber.

§ 2º. Comprovados captação ou gastos ilícitos de recursos para fins eleitorais, será negado diploma ao candidato , ou cassado, se já houver sido outorgado.

A respeito do escopo da norma, o procurador regional da República e doutrinador, Dr. José Jairo Gomes, na sua obra Direito Eleitoral, editora Atlas, 8ª edição de 2012, leciona:

É explícito o desiderato de sancionar a conduta de captar ou gastar ilicitamente recursos durante a campanha. O objetivo central dessa regra é fazer com que as campanhas políticas se desenvolvam e sejam financiadas de forma escorreita e transparente, dentro dos parâmetros legais. Só assim poderá haver disputa saudável entre os concorrentes. (Sublinhei.)

No tocante à abrangência do termo captação ilícita para fins de caracterização do ilícito, o autor assevera:

O termo captação ilícita remete tanto à fonte quanto à forma de obtenção de recursos. Assim, abrange não só o recebimento de recursos de fontes ilícitas e vedadas (vide art. 24 da LE), como também sua obtenção de modo ilícito, embora aqui a fonte seja legal. Exemplo deste último caso são os recursos obtidos à margem do sistema legal de controle, que compõem o que se tem denominados “caixa dois” de campanha. (Sublinhei.)

Acerca das condições necessárias à configuração do ilícito, e para a adequada aplicação da sanção prescrita de cassação do registro ou diploma, o distinto promotor de justiça deste Estado e professor Rodrigo López Zilio, em seu Direito Eleitoral, 3ª edição de 2012, Editora Verbo Jurídico, conclui:

Em síntese, a conduta de captação e gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais, importa em quebra do princípio da isonomia entre os candidatos, sendo, em tese, suficiente para se amoldar ao estatuído no art. 30-A da LE. Para o acolhimento da representação aforada, no entanto, porque a sanção no §2º do art. 30-A da LE é exclusivamente de cassação ou denegação do diploma, sem possibilidade de adoção do princípio da proporcionalidade, haverá necessidade de prova de que o ilícito perpetrado tenha impacto mínimo relevante na arrecadação ou nos gastos eleitorais. Neste diapasão, a conduta de captação ou gastos ilícitos de recursos deve ostentar gravosidade que comprometa seriamente a higidez das normas de arrecadação e dispêndio de recursos, apresentando dimensão que, no contexto da campanha eleitoral, apresente um descompasso irreversível na correlação de forças entre os concorrentes ao processo eletivo.

No exame do Recurso Ordinário nº 1.540, de relatoria do Min. Félix Fischer, acórdão de 28/04/2009, o TSE assentou que o bem jurídico tutelado pela norma revela que o que está em jogo é o princípio constitucional da moralidade (CF, art. 14, § 9º).

Ademais, a utilização, durante a campanha, de recursos não provenientes de conta bancária específica, ou emprego de caixa 2, caracteriza, em tese, abuso de poder econômico, consoante já decidido pelo TSE no RCED 553/RR, de relatoria do min. Marco Aurélio Mello, e que as irregularidades pertinentes a arrecadação e gastos de recursos de campanha sejam apenas um meio para a prática de abuso de poder econômico (RO 1540, Rel. Min. Félix Fischer).

Acerca da caracterização do ilícito, no mesmo julgado do RO 1540, o TSE firmou entendimento de que para a incidência do art. 30-A da Lei 9.504/97, necessária prova da proporcionalidade (relevância jurídica) do ilícito praticado pelo candidato e não da potencialidade do dano em relação ao pleito eleitoral. Nestes termos, a sanção de negativa de outorga do diploma ou de sua cassação (§ 2º do art. 30-A) deve ser proporcional à gravidade da conduta e à lesão perpetrada ao bem jurídico protegido.

Assim, em suma, para a configuração da ocorrência prevista no art.30-A, apta a ensejar a aplicação da severa pena de cassação do registro ou diploma, devem estar evidenciados dois requisitos indispensáveis: a comprovação da arrecadação ou gasto ilícito e a relevância da conduta praticada, conforme pode ser inferido, ainda, de recentes julgados colhidos da jurisprudência do TSE:

Representação. Arrecadação ilícita de recursos.

1. Comprovada, por outros meios, a destinação regular dos saques efetuados em espécie na conta bancária específica, ainda que em dissonância com o disposto no § 1º do art. 21 da Res.-TSE nº 23.217/2010, resta evidenciada a possibilidade de controle dos gastos pela Justiça Eleitoral.

2. Este Tribunal tem decidido pela aplicabilidade dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no julgamento das contas de campanha, quando verificadas falhas que não lhes comprometam a regularidade.

3. Para a cassação do diploma, nas hipóteses de captação ou gastos ilícitos de recursos (art. 30-A da Lei nº 9.504/97), é preciso haver a demonstração da proporcionalidade da conduta praticada em favor do candidato, considerado o contexto da respectiva campanha ou o próprio valor em si.

Agravo regimental não provido.

(Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 274641, Acórdão de 18/09/2012, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 199, Data 15/10/2012, Página3)

Representação. Omissão de gastos.

A omissão de despesas realizadas com material de propaganda eleitoral em prestação de contas, tida pelo acórdão regional como incorreção contábil de gastos de campanha, não acarreta a procedência de representação com base no art. 30-A da Lei nº 9.504/97, sobretudo para a imposição da grave penalidade de cassação de diploma, que deve ficar reservada para hipóteses de relevantes ilicitudes dentro de cada contexto fático-probatório.

Recurso especial não provido.

(Recurso Especial Eleitoral nº 6824, Acórdão de 22/05/2012, Relator(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Relator(a) designado(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 120, Data 27/6/2012, Página 52 )

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2006. SENADOR. REPRESENTAÇÃO. ARRECADAÇÃO E GASTO ILÍCITO DE CAMPANHA. OCORRÊNCIA. SANÇÃO. PROPORCIONALIDADE.

1. Nos termos do art. 30-A da Lei 9.504/97, qualquer partido político ou coligação (ou, ainda, o Ministério Público Eleitoral, segundo a jurisprudência do TSE) poderá ajuizar representação para apurar condutas em desacordo com as normas relativas à arrecadação e despesas de recursos de campanha.

2. Na espécie, o candidato recorrido arrecadou recursos antes da abertura da conta bancária específica de campanha, bem como foi - no mínimo - conivente com o uso de CNPJ falso em material de propaganda eleitoral, além de não ter contabilizado em sua prestação de contas despesas com banners, minidoors e cartazes.

3. Para a aplicação da sanção de cassação do diploma pela prática de arrecadação e gastos ilícitos de recursos de campanha não basta a ocorrência da ilegalidade. Além da comprovação do ilícito, deve-se examinar a relevância do ato contrário à legislação ante o contexto da campanha do candidato. Precedentes.

4. Na hipótese dos autos, não obstante o caráter reprovável das condutas de responsabilidade do recorrido, verifica-se que o montante comprovado das irregularidades (R$ 21.643,58) constitui parcela de pouca significação no contexto da campanha do candidato, na qual se arrecadou R$ 1.336.500,00 e se gastou R$ 1.326.923,08. Logo, a cassação do mandato eletivo não guarda proporcionalidade com as condutas ilícitas praticadas pelo recorrido no contexto de sua campanha eleitoral, razão pela qual se deixa de aplicar a sanção do § 2º do art. 30-A da Lei 9.504/97.

5. Recurso ordinário não provido.

(Recurso Especial Eleitoral nº 28448, Acórdão de 22/03/2012, Relator(a) Min. MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO, Relator(a) designado(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 87, Data 10/05/2012, Página 362 )

Recurso contra expedição de diploma. Abuso do poder econômico.

1. Se as irregularidades imputadas à candidata eleita dizem respeito a gasto e arrecadação de recursos durante a campanha eleitoral, subsumem-se esses fatos ao disposto no art. 30-A da Lei nº 9.504/97, não se enquadrando na hipótese de abuso do poder econômico, apurável no recurso contra expedição de diploma.

2. Embora se alegue que os vícios na prestação de contas configurariam "caixa 2" e, por via de consequência, abuso de poder, nos termos do art. 262, IV, do Código Eleitoral, o agravante cinge-se a tecer considerações sobre tais irregularidades, não tendo nem sequer indicado a potencialidade de o fato desequilibrar o pleito, com o consequente reflexo no eleitorado, requisito exigido para a caracterização da prática abusiva.

3. Conforme já decidido por este Tribunal, para a configuração de abuso do poder econômico nessas hipóteses, é necessário que sejam explicitados aspectos relacionados "à utilização excessiva, antes ou durante a campanha eleitoral, de recursos materiais ou humanos que representem valor econômico, buscando beneficiar candidato, partido ou coligação, afetando assim a normalidade e a legitimidade das eleições" (Recurso Especial Eleitoral nº 25.906, rel. Min. Gerardo Grossi, de 9.8.2007).

Agravo regimental não provido.

(Agravo Regimental em Recurso Contra Expedição de Diploma nº 580, Acórdão de 01/12/2011, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 39, Data 28/02/2012, Página 6 )

No caso, observo que as provas indicadas no recurso e no parecer ministerial são frágeis para ensejar a severidade da condenação, com fundamento na arrecadação e gastos ilícitos ou em abuso de poder econômico, ainda que se admitisse, por hipótese, ter havido tentativa de aquisição das faixas plásticas por meio de pagamento por fora, o que não restou comprovado.

Demais disso, a eventual ocorrência de sonegação fiscal pela Bazei, posteriormente corrigida por meio de denúncia espontânea, não pode, por si só, diante da falta de outros elementos probatórios, servir de fundamento para a configuração do ilícito eleitoral imputado ao recorrido.

Da mesma sorte, possíveis irregularidades formais ocorridas na contabilização apresentada na prestação de contas parcial não são hábeis a comprovar a efetiva prática de captação ou gasto ilícito.

Ademais, ainda que se pudesse admitir, por hipótese, ter havido pelo menos tentativa de arrecadação irregular de recursos, o montante envolvido seria de menor relevância, o que, indubitavelmente, frente à quantia arrecadada e gasta, não seria suficiente, adequado e proporcional à aplicação da sanção de cassação de registro ou diploma, conforme preconizada na norma, tendo em vista constituir fato de parca relevância, incapaz de justificar a extrema penalidade.

Nesse passo, menciono não existir nos autos quaisquer elementos que permitam afirmar a existência da lesividade ou gravosidade da conduta suficiente para fundamentar eventual cassação de diploma ou impossibilidade de que o suplente possa vir a exercer o mandato de vereador.

Em caso idêntico, julgado em 07 de março de 2013, à unanimidade, este Tribunal julgou da mesma forma que aqui preconizo. O feito foi assim ementado:

Recurso. Ação de investigação judicial. Alegada a prática de abuso de poder econômico, bem como de arrecadação e de gastos ilícitos de recursos. Eleições 2012.

Improcedência da representação no juízo originário.

Acervo probatório insuficiente a comprovar o uso de "caixa 2" para a compra de material de campanha. A conduta de captação ou gastos ilícitos de recursos deve ostentar gravosidade que comprometa seriamente a higidez das normas de arrecadação e dispêndio de recursos, apresentando dimensão que, no contexto da campanha eleitoral, demonstre um descompasso irreversível na correlação de forças entre os concorrentes ao processo eletivo, o que não vislumbrado na espécie.

Provimento negado.

(Relator Dr. Jorge Alberto Zugno, RE 441-22, julgado em 07/03/13)

Por fim, cabia ao recorrente trazer elementos suficientes a amparar a decisão pela cassação de diploma. Por conseguinte, em razão da ausência de provas minimamente seguras, não se pode reconhecer a existência do imputado ilícito de arrecadação ou gasto ilícito prevista no artigo 30-A, ou mesmo de abuso de poder econômico.

Ante o exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso, mantendo a decisão que julgou improcedente a representação.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso oferecido pela COLIGAÇÃO UM GOVERNO COM COMPETÊNCIA, TRABALHO E SERIEDADE (PP- PSDB – PSD – PRB – DEM) contra sentença proferida pelo Juiz Eleitoral da 13ª Zona - Candelária - que julgou parcialmente procedente a representação formulada pela recorrente em desfavor da COLIGAÇÃO CANDELÁRIA GRANDE E FORTE (PDT – PMDB – PT – PTB – PSB), SANDRA LIANE CÂNDIDO e PAULO RENATO THUMÉ, por propaganda eleitoral irregular veiculada mediante santinhos, placas e cavaletes, confirmando os efeitos de liminar antes parcialmente deferida para fazer cessar a publicidade impugnada, mas deixando de aplicar multa (fls. 58-60).

Oferecidas contrarrazões (fls. 63/68), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que se manifestou pelo parcial provimento do recurso (fls.71-5).

É o relatório.

VOTO

 O recurso é tempestivo, vez que observado o prazo legal de 24 horas.

 Em contrarrazões, suscitam os representados preliminar de falta de cumprimento de requisito formal, visto que a representação veio desacompanhada dos documentos que instruíram a inicial, fator que teria prejudicado a defesa. No entanto, não se vislumbra qualquer prejuízo que viesse a macular o devido processo legal, pois os recorridos cumpriram a liminar de retirada da propaganda e apresentaram os argumentos que rechaçavam as assertivas contidas na peça inaugural.

Visto não ter restado demonstrado o alegado prejuízo, afasta-se a preliminar suscitada.

 No mérito, o representado PAULO RENATO THUMÉ veiculou propaganda da sua candidatura por meio de cavaletes (fls. 12-4), descumprindo termos do acordo registrado na ata da reunião dos partidos políticos, devidamente homologado pelo juiz eleitoral (fls. 09-10).

Transcrevo excerto da ata, no que interessa:

(…) ficou deliberado por todos os presentes o seguinte:quanto à utilização de placas móveis (cavaletes), na eleição majoritária fica livre a colocação, exceto nos canteiros centrais das ruas e avenidas, e na eleição proporcional fica permitido somente defronte aos comitês partidários;(...)

As fotografias acostadas (fls. 12-4) revelam que os cavaletes não estão localizados em frente ao comitê partidário. Todavia, inexiste cominação de multa por descumprimento do acordo firmado e, uma vez notificados, os recorridos prontamente retiraram o material. Gize-se, por oportuno, que a publicidade eleitoral consistente de cavaletes não é vedada pela legislação eleitoral, à luz do § 6º do artigo 37 da Lei n. 9.504/97, abaixo reproduzido:

6º. É permitida a colocação de cavaletes, bonecos, cartazes, mesas para distribuição de material de campanha e bandeiras ao longo das vias públicas, desde que móveis e que não dificultem o bom andamento do trânsito de pessoas e veículos. (Parágrafo acrescentado pelo art. 3º da Lei nº 12.034/2009).

Em relação à propaganda perpetrada por SANDRA LIANE CÂNDIDO, foi alegado que a representada descumpriu a ordem judicial proferida nos autos de n. 107-94 (fls. 5-6), a qual proibia a divulgação do nome do candidato excluído MOACIR THUMÉ na propaganda veiculada (fls. 24-8).

A análise percuciente das provas carreadas e dos argumentos esposados na defesa faz crer que não houve desobediência à ordem judicial. A representada informou que havia colocado uma placa com o nome do candidato anterior, MOACIR THUMÉ, mas em razão da decisão judicial, "fixou" uma tábua de madeira com o nome do novo candidato, PAULO THUMÉ, buscando cobrir, assim, o nome do excluído (fl. 37) e, ao mesmo tempo, aproveitar a placa, feita de material ferroso, por questão de economicidade, visto que não detém recursos para empregar na campanha. Entretanto, a tábua fora removida, não sabendo se foi por ação do tempo ou de vândalos. Asseverou que, tão logo notificada, retirou a placa.

De notar que o letreiro da placa fora escrito a mão, o que vai ao encontro da tese delineada, de reaproveitamento da publicidade por escassez de recursos. Ademais, trata-se, aqui, de um único artefato (fls. 24-8), merecendo guarida a decisão monocrática que deixou de aplicar multa, por entender plausível a alegação de ausência de dolo, o que afasta a reincidência e, modo consequente, desobediência à ordem judicial.

Diante do exposto, e pedindo vênia ao ilustre procurador regional eleitoral, afastada a preliminar, VOTO por negar provimento ao recurso, mantendo integralmente a sentença atacada.