RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL (MPE) ofereceu, em 16/09/2011, perante o Juízo da 22ª Zona Eleitoral - Guaporé -, denúncia contra EDINEI LÚCIO SELLI (funcionário público estadual), nos seguintes termos (fls. 02-v):

[…]

No dia 03 de outubro de 2010, dia de eleições estaduais e nacionais, por volta das 09h, na Rodovia Estadual RS 129, Km 108, no Município de Dois Lajeados/RS, o denunciado EDINEI LÚCIO SELLI divulgou propaganda de partidos políticos e seus candidatos.

Na ocasião, o denunciado, responsável pela distribuição e recolhimento de propaganda eleitoral do PDT de Dois Lajeados, não recolheu cavaletes, bandeiras e folders de propaganda do candidato de nº 12.333 (PDT), deixando-as às margens de rodovia estadual de grande movimento, fazendo, assim, para os passantes, indevida divulgação ilícita de propaganda de partidos políticos e candidatos em data vedada pela legislação eleitoral.

ASSIM AGINDO, incorreu o denunciado EDINEI LÚCIO SELLI nas sanções do artigo 39, § 5º, inciso III, da Lei nº 9.504/97.

[...]

Recebida a denúncia em 21/09/2011 (fl. 04), e anexados documentos (fls. 05-14), o réu apresentou defesa. Alegou que não cometeu o crime descrito na inicial. Requereu a extinção do processo, a teor do art. 395, III, do CPP (fls. 21-2).

Em audiência, o réu foi interrogado, fazendo-se acompanhar por procurador (fls. 39 e 44v), sendo ouvidas 02 (duas) testemunhas arroladas pela acusação e 01 (uma) pela defesa (fls. 40-4).

Apresentadas alegações finais (fls. 48-9v e 52-4), sobreveio sentença julgando improcedente a denúncia, para absolver o réu com base no art. 386, VII, do CPP (fls. 55-61).

Inconformado, o MPE interpôs recurso, repisando argumentos. Postulou a condenação do réu, nos termos da exordial (fls. 64-8v).

Apresentadas contrarrazões (fls. 72-4), nesta instância os autos foram com vista ao procurador regional eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso interposto pelo MPE,  a fim de que seja mantida a absolvição do réu (fls. 84-6).

É o relatório.

VOTO

O recurso preenche os pressupostos recursais legais. Tenho-o por tempestivo, pois interposto dentro do prazo previsto no art. 362 do Código Eleitoral (fls. 63v-4).

Não há ocorrência de prescrição do fato com a capitulação delitiva descrita na inicial.

Estou negando provimento ao recurso.

O réu foi apontado como incurso nas sanções do art. 39, § 5º, III, da Lei n. 9.504/97, porque, na condição de responsável pela distribuição e recolhimento da propaganda eleitoral do PDT em Dois Lajeados, no dia do primeiro turno do pleito de 2010, às margens de rodovia estadual, não teria recolhido cavaletes, bandeiras e folders de determinada candidatura, divulgando-a indevidamente:

Art. 39.

A realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, não depende de licença da polícia.

[...]

§ 5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

[...]

III - a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos. (Redação dada pela Lei nº 11.300, de 10.5.06.)

[...]

Na esteira de Joel J. Cândido (Direito Eleitoral Brasileiro. Bauru: Edipro, 12ª edição, p. 493.), visa a lei a proteger o livre exercício do voto, vedando práticas que podem cercear a livre manifestação de vontade do eleitor, no exercício do poder de sufrágio.

A materialidade do delito está caracterizada pela apreensão do material em questão pela autoridade policial local, conforme demonstra a ocorrência de fl. 06.

Entretanto, quanto à autoria, o acervo probatório não demonstra que o réu praticou o delito, inexistindo comprovação da incidência dos núcleos do tipo criminal eleitoral em destaque. De fato, a imputação é frágil, sustentando-se apenas na narrativa policial e em declarações de representantes do PDT (fls. 06 e 11-2), as quais atestaram a responsabilidade do acusado pela propaganda eleitoral da sigla em Dois Lajeados.

Nenhuma das testemunhas apontou que o recorrido foi o responsável pela colocação da propaganda na rodovia, junto ao trevo de acesso ao município, sendo que também teriam sido recolhidos materiais de propaganda de outras agremiações partidárias (depoimentos de fls. 40-4).

Vale dizer que não há prova cabal de que o réu, consciente e efetivamente, omitiu-se, deixando de recolher a propaganda eleitoral que estava a seu encargo.

Por sua vez, ao ser interrogado, o apelado disse que era o responsável pelo recolhimento das propagandas em toda a região, mas que ficou surpreso com a acusação. Afirmou que há possibilidade de a propaganda ter sido colocada por outra pessoa, pois sempre tomou cuidado para não esquecer nada (fl. 44).

Outra não é a conclusão que se retira da análise da prova coligida e muito bem valorada pelo juiz de primeiro grau, razão pela qual também adoto os fundamentos da sentença como razões de decidir (fls. 55-61):

[…]

Razão assiste à defesa no tocante ao pleito absolutório.

Justifico com a análise da prova produzida nos autos.

[...]

Diante desse contexto, não restou demonstrado que o acusado foi o responsável pela divulgação do material apreendido, tampouco que sua conduta foi omissiva em relação à retirada da propaganda no dia do pleito eleitoral.

Veja-se que o policial militar Leandro apenas mencionou que recebeu uma denúncia dando conta da existência de propaganda eleitoral no trevo de acesso ao município de Dois Lajeados; já as testemunhas Jorge e Roberto referiram que o acusado era a pessoa responsável por retirar o material apreendido, o que acreditavam que havia sido feito. O acusado, confirmando as declarações das testemunhas ouvidas em juízo, referiu que agiu de acordo com as normas eleitorais, sendo surpreendido com a apreensão do material que acreditava já ter sido recolhido anteriormente ao pleito eleitoral.

Assim, apesar de ser o réu o responsável pela retirada de propagandas eleitorais de candidato (fl. 10), tal fato, por si só, não tem o condão de demonstrar que foi ele o autor da prática delitiva.

Destaco, por oportuno, que em matéria criminal não há que se falar em responsabilidade objetiva, de modo que o simples fato de o denunciado ser o responsável por retirar a propaganda eleitoral de seu partido não implica que sua omissão acarrete em responsabilidade criminal. Em outros termos, aplicar uma sanção por responsabilidade objetiva, pelo simples fato de ser o réu o responsável pela propaganda eleitoral, implica condenar por presunção, o que não é admitido pela doutrina e jurisprudência pátrias.

Era necessário, portanto, que tivesse vindo aos autos prova no sentido de que o réu, na condição de responsável pela retirada da propaganda eleitoral, tivesse se omitido no caso concreto, tendo conhecimento de que permaneceram alguns cavaletes.

Desse modo, impõem-se a absolvição, em atenção à garantia constitucional de presunção de inocência e aplicação do princípio in dubio pro reo.

[...]

Trago o seguinte precedente desta Corte, naquilo que importa:

Recurso criminal. Eleições 2008. Oferecimento de vantagem - vale-compra - para a obtenção de votos. Condenação nas sanções do art. 299 do Código Eleitoral. Fixação de penas de reclusão substituídas por restritivas de direitos.

Impossibilidade de condenação com base em conjunto probatório frágil, consubstanciado em depoimentos conflitantes e prova testemunhal que não se apresenta coerente e harmônica. Absolvição. Provimento.

(TRE/RS – RC n. 253110 – Rel. Dr. Eduardo Kothe Werlang – Relatora designada: Desa. Fed. Maria Lúcia Luz Leiria – DEJERS de 30/9/2011, p. 02.)

Ademais, bem ressaltou o procurador regional eleitoral (fls. 84-6v):

[…]

Cabe registrar que a condenação criminal só é admissível quando restar evidenciada a prova robusta da autoria delitiva, não bastando meros indícios dela.

Assim, não havendo elementos indicativos da autoria do réu, se torna inadmissível, no caso, a condenação do acusado.

Além disso, ainda que restasse comprovada a autoria delitiva, o que não ocorreu, não há elementos para se afirmar que a conduta do réu tenha sido voluntária, com o dolo específico de fazer propaganda eleitoral, como exige o tipo penal.

Registra-se, assim, que a conduta insculpida no art. 39, § 5°, inciso III da Lei n° 9.504/97 não comporta o dolo eventual, justamente pela necessidade de que o agente ativo aja com a intenção de persuadir os eleitores a votar em determinado candidato.

Na esteira desse entendimento, leciona Suzana de Camargo Gomes:

“O elemento subjetivo do tipo é o dolo específico, consistente na vontade consciente e deliberada de realizar a propaganda vedada pela norma com o fim de influenciar na vontade do eleitor. Não basta, portanto, a mera entrega da propaganda, deve estar o agente munido da intenção de atingir o eleitor com esse ato, de molde a tentar convencê-lo a uma determinada escolha”.

Ademais, não se pode responsabilizar objetivamente o acusado somente pelo fato de ser ele o responsável pela retirada do material eleitoral.

[...]

Logo, diante da insuficiência probatória, não incide a norma do art. 39, § 5º, III, da Lei 9.504/97, motivo pelo qual impõe-se a absolvição do réu.

Ante o exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso interposto pelo Ministério Público Eleitoral, mantendo a sentença que absolveu EDINEI LÚCIO SELLI, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

RELATÓRIO

O PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO de Viamão, com fundamento nos arts. 262, I, do Código Eleitoral e 1º, I, “g”, da Lei Complementar n. 64/90, ajuizou RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA em desfavor de ELISEU FAGUNDES CHAVES, vereador eleito no pleito de 2012, diplomado em 14 de dezembro, no Município de Viamão, sob o fundamento de que a prestação de contas do ora diplomado, no exercício da chefia do Executivo municipal em 2004, foi rejeitada definitivamente pela respectiva Câmara de Vereadores, que acatou o posicionamento adotado pelo Tribunal de Contas do Estado e editou o Decreto Legislativo n. 003/2008, reprovando as contas da Prefeitura Municipal de Viamão (fls. 27/32 e 10/28). A decisão do Legislativo municipal foi confirmada pela 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça deste Estado, acórdão de 27 de setembro de 2012, Apelação n. 7004486289, na qual foi discutida a validade das decisões do TCE e da Câmara Municipal (fls. 52/65).  Requerem a cassação do diploma do candidato inelegível, anulação da votação recebida, recálculo do coeficiente eleitoral e alteração da destinação das vagas da Câmara Municipal.

A ação, acompanhada dos documentos das fls. 09/105, foi recebida pelo Juízo Eleitoral de Viamão em 17 de dezembro de 2012 (fl.02).

À fl. 106,  foi certificada a diplomação de Eliseu Fagundes Chaves, em 14-12-2012,  no cargo de vereador,  no Município de Viamão.

Em sua defesa das fls. 110/141 o demandado suscita, preliminarmente, a preclusão da matéria, tendo em vista que a noticiada rejeição das contas não é fato novo, não se constituindo, portanto, em causa de inelegibilidade superveniente a amparar a procedência do recurso proposto.

No mérito, requer a improcedência da demanda, pois não houve imputação de irregularidade insanável, apenas desaprovação de contas, sendo necessário provimento judicial nesse sentido para caracterizar a hipótese prevista no art. 1º, I, "g", da Lei Complementar 64/90, o que não ocorreu, conforme documentos carreados.

Nesta instância, os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pela carência de ação, devido à preclusão temporal, e, no mérito, pela sua procedência, porque incidente a hipótese preconizada na alínea “g” do inciso I do artigo 1º da Lei Complementar n. 64/90 (fls. 144/146).

É o relatório.

VOTOS

Dr. Jorge Alberto Zugno:

Juízo de admissibilidade

O denominado recurso contra a expedição de diploma, previsto no Código Eleitoral no artigo 262, é, na verdade, ação constitutiva negativa do ato administrativo da diplomação, consoante manifestado pelo ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do Mandado de Segurança n. 3.100, acórdão de 16.02.2002, tendo como objetivo desconstituir o título já outorgado administrativamente pela Justiça Eleitoral e afastar o eleito do exercício do mandato eletivo, desde que incidente uma das hipóteses materiais taxativamente expressas.

A competência para apreciação da ação, nas eleições municipais, é dos tribunais regionais.

O prazo para o ajuizamento é de três dias contados da diplomação dos eleitos, de conformidade com o disposto no artigo 258 do Código Eleitoral, e como assentado pelo TSE no Agravo de Instrumento n. 6.507, acórdão de 25-04-2006, de relatoria do Min. Gilmar Mendes.

A legitimidade ativa para o aforamento do recurso é assegurada aos candidatos registrados, partidos políticos, Ministério Público e coligações, esse último, mesmo após findo o processo eletivo, conforme firmado pelo TSE, porquanto os atos praticados naquele período podem ter repercussão até após a diplomação.

De outra feita, doutrina e jurisprudência são convergentes quanto à necessidade do oferecimento de prova pré-constituída para a adequada propositura da demanda (TSE – RCED 643, Acórdão de 14-03-2004, AgReg em RE n. 19.568, j.12-03-2002, relatoria Min. Fernando Neves), conforme verifico no caso dos autos.

Na espécie, a diplomação ocorreu em 14-12-2012 e o recurso foi aforado em 17 de dezembro, observado o tríduo legal (fls. 106 e 02).

Assim, demonstradas as condições de admissibilidade da ação quanto a tempestividade da demanda, legitimidade ativa e passiva, fundamento em suposta inelegibilidade superveniente, uma das hipóteses de cabimento do recurso contra expedição de diploma, nos termos do inciso I do art. 262 do Código Eleitoral, e oferecimento de prova pré-constituída, o recurso deve ser conhecido.

A preliminar suscitada pelo demandado acerca da inexistência de causa de inelegibilidade superveniente ao pleito confunde-se com o próprio mérito da ação.

Mérito

A questão de fundo do recurso cinge-se à apreciação da efetiva ocorrência de inelegibilidade superveniente ao pleito, tendo em vista a aventada reprovação das contas do ora diplomado, então chefe do Executivo municipal, relativas ao exercício de 2004, pela Câmara Municipal de Viamão, consubstanciada no Decreto Legislativo n. 003/2008, de 03 de junho de 2008 (fl. 28), por acolhimento do parecer emitido pela Comissão de Finanças e Orçamento da respectiva Câmara (fls. 29/32) e decisão do Tribunal de Contas do Estado em 06-12-2005 (fls. 10/27).

As hipóteses de cabimento do denominado recurso contra a expedição de diploma estão taxativamente expressas no artigo 262 do Código Eleitoral:

Art. 262. O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos:

I - inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato;

II - errônea interpretação da lei quanto à aplicação do sistema de representação proporcional;

III - erro de direito ou de fato na apuração final, quanto à determinação do quociente eleitoral ou partidário, contagem de votos e classificação de candidato, ou a sua contemplação sob determinada legenda;

IV - concessão ou denegação do diploma em manifesta contradição com a prova dos autos, nas hipóteses do art. 222 desta Lei, e do art. 41-A da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997. (Redação dada pela Lei nº 9.840, de 28.9.99.)

É cediço que as inelegibilidades existentes no momento em que se postula o registro de candidatura devem ser conhecidas e afirmadas ex officio pelo juiz, no bojo do respectivo processo de registro, ou arguidas pelo interessado em sede de ação de impugnação de registro de candidatura (AIRC), sob pena de preclusão. Somente as inelegibilidades constitucionais não levantadas naquela altura e as infraconstitucionais supervenientes ao pedido de registro podem embasar RCED. As primeiras, porque não sofrem os efeitos da preclusão temporal (CE 259); as segundas, por terem surgido depois da efetivação do registro de candidatura (Gomes, José Jairo, Direito Eleitoral – 8. ed. rev. Atual. e ampl. - São Paulo: Atlas 2012).

O procurador regional eleitoral, em seu parecer, assenta que o objeto da controvérsia é a situação de inelegibilidade prevista no artigo 262, I, do Código Eleitoral, decorrente da desaprovação de contas do exercício, hipótese de inelegibilidade prevista na Lei Complementar n. 64/90, artigo 1º, I, "g", de natureza infraconstitucional, a qual deveria sido analisada por ocasião do registro de candidatura:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

[…]

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art.71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição; (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010).

Nesse aspecto, acolho as razões expendidas pelo Ministério Público Eleitoral das fls. 144/146, para concluir que a matéria aventada no RCED está preclusa, porquanto a desaprovação definitiva das conta pelo órgão competente - no caso, a Câmara Municipal de Viamão - ocorreu em 03 de junho de 2008, data a partir da qual o diplomado já estaria, em tese, efetivamente inelegível, circunstância preexistente que, indubitável e impreterivelmente, deveria ter sido examinada na época do registro de candidatura, sob pena de preclusão para a eleição de 2012:

No caso em tela, o objeto da controvérsia é a situação de inelegibilidade (CE, art. 262, inc. I), decorrente de desaprovação de contas ... 

Logo, trata-se de inelegibilidade de natureza infraconstitucional,  que só pode ser alegada em RCED se posterior ao registro de candidatura (inelegibilidade superveniente). Nesse sentido, segue entendimento do Tribunal Superior Eleitoral:

"Recurso contra expedição de diploma. Inelegibilidade superveniente.

1. Se o fato alusivo à configuração da inelegibilidade infraconstitucional - por ausência de desincompatibilização - é preexistente à formalização da candidatura , deve ser ele suscitado no âmbito do processo atinente ao pedido de registro .

2. O conhecimento do fato, após o pedido de registro, não enseja a possibilidade de propositura de recurso contra expedição de diploma, com base em inelegibilidade superveniente.

3. Conforme jurisprudência do Tribunal, "A inelegibilidade superveniente deve ser entendida como sendo aquela que surge após o registro e que, portanto, não poderia ter sido naquele momento alegada, mas que deve ocorrer até a eleição" (Recurso contra Expedição de Diploma nº 653). Agravo regimental não provido. (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 35997, Acórdão de 06/09/2011, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 03/10/2011, Página 59 ). (Grifou-se.)"

Nessa linha, perquirindo-se o momento em que o controle externo realizado pela Câmara de Vereadores de Viamão se manifestou de forma definitiva sobre a desaprovação do exercício fiscal do ano de 2004 referente à administração municipal de ELISEU FAGUNDES CHAVES, encontra-se,  nos autos a data de 03/06/2008  (fl. 28).

Portanto, ao cotejar-se esse dado com a regra do art. 1º, inc. I, alínea “g”, da LC 64/90, infere-se que a partir daquela data encontrava-se o candidato eleito inelegível, sendo a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul confirmatória da inelegibilidade (datada de 27/09/2012 - fl. 53).

Do exposto, a conclusão a que se chega é a de que a situação de inelegibilidade de ELISEU FAGUNDES CHAVES é anterior ao registro de candidatura. Tal situação obsta o prosseguimento desta ação de recurso contra a expedição de diploma.

[...]

Dessa feita, analisadas as argumentações do demandante e a prova documental carreada, adentrando em aspecto de cunho eminentemente material, resta evidenciado que não há causa que possa ensejar a procedência do recurso contra expedição do diploma do demandado, pois não se trata de fato superveniente à eleição ou de natureza constitucional, hipóteses que poderiam fundamentar a desconstituição do resultado do pleito.

Diante dessas considerações, VOTO em conhecer do recurso contra a expedição de diploma e, no mérito, pela improcedência.

Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria:

Comungo de todas as razões expendidas no voto, especificamente o parágrafo lido pelo eminente relator que acolhe as razões do Ministério Público para concluir que a matéria aventada está preclusa, julgando improcedente a ação. Por uma questão técnica, julgo extinto o processo, por carência de ação.

Dr. Ingo Wolfgan Sarlet:

Com a vênia do relator, entendo que, tecnicamente, não é adequado falar em improcedência da demanda, em que pese as consequências práticas serem as mesmas. Nesse aspecto acompanho a Desa. Maria Lúcia.

(Demais juízes acompanham o relator.)

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por MILTON CARLOS FÁBRICA MARTINS em face da sentença proferida pelo Juízo Eleitoral da 7ª Zona - Bagé - que julgou procedente a representação por propaganda eleitoral extemporânea oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, condenando o representado ao pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00, conforme art. 36, § 3º, da Lei n. 9.504/97 (fls. 82/84).

Em suas razões recursais (fls. 86/91), alega, em síntese, que o material impugnado se refere a propaganda intrapartidária, porquanto visava à obtenção de votos na convenção que escolheria os candidatos do partido, o que não é vedado pela legislação eleitoral.

Com contrarrazões (fls. 48/51 e 93), nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 95/97).

Incumbe registrar, ainda, que este Tribunal,  no acórdão lavrado em 10/09/2012 (fls. 61/63), declarou a nulidade da sentença anteriormente proferida e de todos os atos praticados desde a apresentação da defesa, em face da ausência de capacidade postulatória do recorrente, e determinou o retorno dos autos à origem para nova intimação de Milton Carlos Fábrica Martins, visando à apresentação de defesa mediante procurador constituído, seguindo-se nova sentença.

É o breve relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 24 horas previsto no art. 96, § 8º, da Lei n. 9.504/97, motivo pelo qual dele conheço.

A propaganda eleitoral somente é permitida a partir do início de julho do ano da eleição, conforme art. 36 da Lei n. 9.504/1997, combinado com art. 1º da Resolução TSE n. 23.370/11.

No dizer de José Jairo Gomes (Direito Eleitoral. 6ª edição, São Paulo, Editora Atlas, 2011, pág. 320):

Denomina-se propaganda eleitoral a elaborada por partidos políticos e candidatos com a finalidade de captar votos do eleitorado para investidura em cargo público-eletivo. Caracteriza-se por levar ao conhecimento público, ainda que de maneira disfarçada ou dissimulada, candidatura ou os motivos que induzam à conclusão de que o beneficiário é o mais apto para o cargo em disputa. Nessa linha, constitui propaganda eleitoral aquela adrede preparada para influir na vontade do eleitor, em que a mensagem é orientada à conquista de votos.

No caso ora em exame, trata-se de faixas afixadas em local de grande fluxo de pessoas, com o seguinte texto, publicado em 28 de junho de 2012 (fl. 5):

PARA VEREADOR VOTEM MITI

ESTE VOCÊ CONHECE

O representado alega que não foi realizado qualquer tipo de propaganda extemporânea, pois as faixas afixadas na sede do Partido Democrático Trabalhista – PDT tinham como objetivo a propaganda intrapartidária. Aduz que a propaganda foi realizada de acordo com o art. 36, § 1º, da Lei das Eleições, reproduzido pelo art. 1º, § 1º, da Res. TSE n. 23.370/2011, visando à obtenção de votos dos seus correligionários na escolha interna dos candidatos a vereador da agremiação.

O comando regente da propaganda intrapartidária é o artigo 36 da Lei n. 9.504/97, verbis:

Art. 36. A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 5 de julho do ano da eleição.

§ 1º Ao postulante a candidatura a cargo eletivo é permitida a realização, na quinzena anterior à escolha pelo partido, de propaganda intrapartidária com vista à indicação de seu nome, vedado o uso de rádio, televisão e outdoor.

§ 2º No segundo semestre do ano da eleição, não será veiculada a propaganda partidária gratuita prevista em lei nem permitido qualquer tipo de propaganda política paga no rádio e na televisão.

§ 3^o A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado o seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for maior. (Redação dada pela Lei n. 12.034, de 2009.) (Grifei.)

Na Lei n. 9.504/97 há também o artigo 36-A, incluído pela Lei n. 12.034/2009:

Art. 36-A. Não será considerada propaganda eleitoral antecipada: (Incluído pela Lei n. 12.034, de 2009.)

I - a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, desde que não haja pedido de votos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico; (Incluído pela Lei n. 12.034, de 2009.)

II - a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, planos de governos ou alianças partidárias visando às eleições;(Incluído pela Lei n. 12.034, de 2009.)

III - a realização de prévias partidárias e sua divulgação pelos instrumentos de comunicação intrapartidária; ou (Incluído pela Lei n. 12.034, de 2009.) (Grifei.)

O egrégio Tribunal Superior Eleitoral estabeleceu que constitui propaganda eleitoral extemporânea a manifestação veiculada no período vedado por lei que leve ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, futura candidatura, ação política que se pretende desenvolver ou razões que levem a inferir que o beneficiário seja o mais apto para a função pública (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 35719, relator Min. ALDIR GUIMARÃES PASSARINHO JUNIOR, Publicação: 26/04/2011).

Segundo a lição de Rodrigo López Zilio, a propaganda intrapartidária tem como característica o encontro realizado em ambiente fechado. A efetivação em ambiente fechado significa que é vedado ao partido político a sua publicização (Direito Eleitoral, 2ª ed., 2010, p. 293-94).

Volto à lição de José Jairo Gomes (Obra citada., pág. 324.) sobre a caracterização da propaganda extemporânea :

Pode a propaganda antecipada ser expressa ou subliminar. Expressa, quando se manifestar de maneira aberta, límpida. Subliminar, quando for implícita ou subjacente ao discurso. É árdua a identificação da propaganda antecipada subliminar. Já se intentou estabelecer critérios objetivos mínimos para sua identificação, tendo sido apontados os seguintes: (i) alusão a processo eleitoral, externada pela menção a nome do pretenso candidato ou candidatura; (ii) exaltação de suas qualidades, procurando inculcar a ideia de que é melhor para o cargo almejado; (iii) pedido de voto, ainda que implícito.”

Ao exame do material acostado aos autos, vislumbro a ocorrência de publicidade extemporânea nos termos da doutrina anteriormente mencionada. As mensagens transmitidas caracterizam a publicidade que a legislação quer coibir. Extrapolou-se, no caso, os limites estabelecidos pela legislação.

Trata-se exatamente de propaganda para as eleições, realizada antes do período autorizado pela lei, violando a isonomia entre os candidatos e a regularidade da campanha eleitoral.

É evidente, assim, que há pedido de votos, ainda que não explícito. Aliás, a propaganda extemporânea é sempre indireta, justamente para driblar o marco legal disposto no artigo 36 da Lei das Eleições. É por isso que certos pré-candidatos – interessados em disparar na corrida eleitoral antes de sua largada oficial - se utilizam de subterfúgios e nublam o pedido de votos, utilizando de técnicas que transmitem ideias e conceitos claros, mas que são ventiladas por meio de mensagens construídas de forma ambígua.

Esta Corte, em reiterados julgados, tem sido enfática em coibir a propaganda eleitoral antes do período permitido pela legislação:

Recursos. Propaganda eleitoral extemporânea. Eleições 2010. Decisão que julgou procedente representação por publicidade antecipada mediante outdoors e adesivagem. Aplicação de sanção pecuniária. Matéria preliminar afastada. A legitimidade do órgão ministerial para representar acerca de descumprimentos da Lei n. 9.504/97 encontra fundamento no art. 124, caput, da Constituição Federal e em legislação própria.

Notória condição de pré-candidato do recorrido, conforme amplamente divulgado na imprensa e nos sítios eletrônicos do partido. Emprego de artefatos publicitários de grandes dimensões, com forte e imediato apelo visual, destacando a face e o nome do representado. Insubsistência da tese de promoção pessoal, ante a presença de elementos subliminares apontando para a finalidade eleitoral da divulgação. Obtenção de indevida vantagem, pela antecipação da largada, em relação aos demais possíveis disputantes. Responsabilidade solidária do partido por atos de propaganda exsurge do dever de vigilância imposto pelo artigo 241 do Código Eleitoral e do indevido benefício auferido pela agremiação com a exposição da imagem do seu potencial candidato. Provimento negado." (TRE-RS. RECURSO - REPRESENTAÇAO nº 9068, acórdão de 27/04/2010, relator Des. Marco Aurélio dos Santos Caminha, DEJERS 30/04/2010.) (Grifei.)

Recurso. Eleições 2010. Decisão que julgou procedente representação por realização de propaganda extemporânea. Afixação de outdoors com mensagem de final de ano e menção a prêmio conquistado por parlamentar. Aplicação de multa conforme o disposto no artigo 36, § 3º, da Lei n. 9.504/97. Caracterizada a divulgação de mensagem subliminar com finalidade eleitoral pela presença de elementos implícitos e explícitos vinculadores da comunicação com as eleições do corrente ano. Adoção de meio de divulgação dotado de forte e imediato apelo visual, com amplo poder de comunicação. Eficácia dos engenhos publicitários empregados para violar a igualdade de oportunidades entre os candidatos. Provimento negado." (TRE-RS. RECURSO - REPRESENTAÇAO nº 752, acórdão de 06/04/2010, relatora Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, DEJERS 09/04/2010.) (Grifei.)

Por oportuno, transcrevo trecho do parecer da Procuradoria Regional Eleitoral, adotando-o como razões de decidir:

Percebe-se o apelo eleitoral existente no conteúdo das faixas, as quais trazem a indicação direta do cargo “vereador” - não se tratando, assim, de publicidade acerca da pré-candidatura -, com destaque ao apelido do pré-candidato, a fim de incutir no eleitorado o nome pelo qual o representado será identificado no pleito vindouro.

Salienta-se, ainda, o alcance da divulgação obtido através da afixação das faixas em local de grande circulação na cidade, contendo o apelido do representado em tamanho bem superior às demais frases e na cor vermelha sob fundo branco, a denotar a intenção de propagar o nome pelo qual é conhecido no município.

O juízo eleitoral delimita com acerto a caracterização da propaganda eleitoral extemporânea, assim contextualizando os fatos (fls. 82/84v).

“É de se considerar, que os cartazes foram colocados do lado de fora de prédio, localizado em rua de grande fluxo de pessoas, de forma totalmente visível voltados para o passeio público, com nome e cargo a que pretende concorrer destacados e visíveis, conforme o demonstrado pelas fotos juntadas aos autos (fls. 05-06).

Ainda, o art. 1º, § da Resolução nº 23.370/2011, permite que a fixação de faixas seja feita em local próximo da convenção, desde que contenha mensagem voltada aos convencionais, o que não ocorreu no presente caso, já que sequer ficou demonstrada que no local ocorreria alguma convenção partidária.

Como bem ressaltado pelo Ministério Publico, o representado extrapolou os limites da propaganda intrapartidária, ao afixar os cartazes do lado de fora do prédio, voltados para o passeio público, ficando claro que o representado não estava dirigindo a propaganda para o grupo específico de eleitores, ou seja, seus correligionários, visando uma eleição interna, e sim para todos os eleitores que ali passassem, indistintamente, com pedido expresso de votos.

Incorreu assim, o representado na infração contida no art. 36, da Lei 9.504/97.” (Sem grifos no original).

Destarte, não prospera o argumento de se tratar de propaganda intrapartidária do recorrente, voltada tão somente aos correligionários que participariam da convenção do partido. Isso porque inequívoco que a divulgação do nome de notório pré-candidato, mediante a utilização de peça publicitária com forte apelo visual e amplo alcance perante os eleitores em geral (vez que afixada em local de passeio público), vem a caracterizar a propaganda eleitoral extemporânea, na forma dos seguintes julgados:

(...)

Conforme sedimentado na jurisprudência pátria, a propaganda eleitoral, sem afronta a sua própria natureza, pode ser feita de modo dissimulado, subliminar, contendo apelo político indireto e nem sempre de fácil identificação, consoante destaca o TSE, no Acórdão n.º 16.183, de Relatoria do Ministro Alckmin, ao estabelecer que “entende-se como ato de propaganda eleitoral aquele que leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública”.

Configurada a propaganda antecipada, aplicável a fixação da multa estabelecida no art. 36, § 3º, da Lei n. 9.504/97, como feito pelo juízo a quo.

Art. 36. A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 5 de julho do ano da eleição.

§ 3º A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado o seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for maior.

Os critérios para a dosimetria do valor a ser aplicado a título de sanção pecuniária foram definidos pelo artigo 90 da Resolução 23.370/2011, cujo teor trago à colação:

Art. 90. Na fixação das multas de natureza não penal, o Juiz Eleitoral deverá considerar a condição econômica do infrator, a gravidade do fato e a repercussão da infração, sempre justificando a aplicação do valor acima do mínimo legal.

No caso, o juízo eleitoral fixou a penalidade em seu grau mínimo, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Correta, portanto, a sentença recorrida.

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela COLIGAÇÃO CRESCER COM SEGURANÇA, PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA e EVANDRO AGIZ HEBERLE contra decisão do Juízo da 50ª Zona Eleitoral que indeferiu petição inicial de ação de investigação judicial eleitoral porque os representantes teriam realizado um “armazenamento tático” do ilícito, apenas  ajuizando a demanda após as eleições (fls. 34-35).

Em suas razões recursais (fls. 38-43), os apelantes sustentam que o prazo final para ajuizamento da representação por condutas vedadas é a data da diplomação, conforme estabelece o artigo 73, § 12, da Lei n. 9.504/97. Requerem a reforma da decisão e consequente retorno dos autos ao primeiro grau, para o devido processamento da ação.

Nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 50-52).

É o relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo. Os recorrentes foram intimados da sentença no dia 12.12.2012 (fl. 37v) e interpuseram a irresignação no dia seguinte (fls. 38), observando, pois, o prazo de 3 dias previsto no artigo 73, § 13,  da Lei n. 9.504/97.

O juízo sentenciante extinguiu o feito sem julgamento do mérito por falta de interesse processual, sob o fundamento de que os representantes realizaram “armazenamento tático” das ilicitudes descritas na inicial para somente utilizá-las após terem perdido a eleição para os representados, citando jurisprudência do egrégio TSE no sentido de que a representação por conduta vedada somente pode ser ajuizada até o dia do pleito.

A sentença, entretanto, deve ser reformada, pois a orientação do TSE por ela mencionada restou sem efeito após a edição da Lei n. 12.034/09, que acrescentou o § 12 ao artigo 73 da Lei n. 9.504/97, estabelecendo a data da diplomação como marco final para o ajuizamento das representações por condutas vedadas. Reproduzo o teor do dispositivo legal:

Art. 73.

§ 12. A representação contra a não observância do disposto neste artigo observará o rito do art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, e poderá ser ajuizada até a data da diplomação.

Estando legalmente estabelecido o prazo para ajuizamento da representação por ofensa ao artigo 73 da Lei n. 9.504/97, não há que se aplicar o anterior entendimento jurisprudencial sobre a matéria. Nesse sentido é a orientação do egrégio Tribunal Superior Eleitoral:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA. PRAZO PARA AJUIZAMENTO. DATA DA DIPLOMAÇÃO. LEI Nº 12.034/2009. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A possibilidade de o relator negar seguimento, de forma monocrática, aos recursos que lhe forem submetidos, decorre do disposto no art. 36, § 6º, do RITSE c.c. o art. 557 do CPC. O fato de as representações para apuração de conduta vedada seguirem o rito do art. 22 da Lei nº 64/90, quanto à sua instrução e julgamento, não afasta a incidência da regra regimental para exame e tramitação de eventuais recursos perante os Tribunais.

2. A jurisprudência do TSE era pacífica no sentido de que o ajuizamento das representações por conduta vedada deveria ocorrer até a data da eleição. No entanto, com o advento da Lei nº 12.034 de 29.9.2009, tal orientação foi superada, uma vez que a novel disciplina legal passou a dispor ser a diplomação dos eleitos o termo final para o ajuizamento de ações dessa natureza.

3. Agravo Regimental desprovido.

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 717297, Acórdão de 10/04/2012, Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 95, Data 22/05/2012, Página 110.)

Merece reparos, portanto, a sentença recorrida, devendo os autos retornar à origem para regular processamento.

ANTE O EXPOSTO, voto pelo provimento do recurso, determinando o retorno dos autos à origem para regular processamento da representação.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por COLIGAÇÃO UNIÃO POR ESPERANÇA contra a sentença do Juízo da 86ª Zona Eleitoral - Três Passos - que julgou improcedente representação proposta em desfavor de ROBERTO PAULO ALBRING PREDIGER e MOISÉS ALFREDO LEDUR, reeleitos prefeito e vice-prefeito do Município de Esperança do Sul no pleito de 2012.

O fato descrito na representação ajuizada encontra-se assim sintetizado no relatório da sentença:

(…) Destacou ter ocorrido, em diversas oportunidades, transporte gratuito de eleitores para a participação em comícios, com o intuito de captar-lhes ilicitamente o voto. Além disso, discorreu sobre um grande número de oportunidades em que teriam sido fornecidas benesses a eleitores (vasos de flores, refeições, bebidas, frete, doação de bovinos) em troca de votos. Destacou que, em diversas oportunidades, os requeridos animaram encontros sociais com instrumentos musicais por eles mesmo tocados.

Nas razões, a recorrente sustenta que tais fatos são irregulares frente à legislação eleitoral, e que restaram comprovados nos autos. Questiona a valoração da prova pelo juízo monocrático. Cita doutrina e jurisprudência para, ao final, requerer seja reformada a decisão recorrida (fls. 131/154).

Com as contrarrazões (fls. 161/162), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 164/166).

É o relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo.

A Lei n. 9.504/97  tem  capítulo específico sobre as condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral, na formulação dos arts. 73 a 78 e, igualmente, tem referência expressa à captação ilícita de sufrágio efetuada por candidato, no art. 41-A. Em ambos os casos, a legislação visa a defender, precipuamente, a isonomia entre os concorrentes ao pleito. As hipóteses são taxativas e de legalidade restrita, sendo que “a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente” (Recurso Especial Eleitoral n. 24.795, Rel. Luiz Carlos Madeira).

Nessa linha, tanto os agentes públicos quanto os candidatos devem atuar balizados por limites legalmente estabelecidos. Tratando-se do agente público, o exercício das funções públicas com desvio de suas finalidades e objetivando comprometer a legitimidade do pleito, seja em seu favor ou de terceiro, caracteriza o exercício abusivo do poder político, previsto no artigo 22 da Lei Complementar n. 64/90.

E, para a apuração do abuso de poder, faz-se necessária a propositura da ação de investigação judicial eleitoral, a qual, para sua procedência, deverá demonstrar, modo inequívoco, a violação da normalidade e da legitimidade do pleito.

Já a infração eleitoral prevista no art. 41-A da Lei n. 9.504/97 é dirigida aos candidatos, e assim dispõe:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64 de 18 de maio de 1990. (Grifei.)

Aqui, deve haver a compra ou negociação do voto com promessas de vantagens específicas, de forma a corromper o eleitor. Ademais, segundo a interpretação do TSE, a captação ilícita pressupõe, pelo menos, três elementos: 1 - a prática de uma conduta (doar, oferecer, prometer, etc.); 2 - a existência de uma pessoa física (eleitor); 3 - o resultado a que se propõe o agente (obter o voto). Ou seja, o caput do art. 41-A exige, para a tipificação, a vantagem pessoal de qualquer natureza. A jurisprudência eleitoral sustenta, verbis:

RECURSO - REPRESENTAÇÃO ELEITORAL - CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO - TERMO DE COMPROMISSO FIRMADO PERANTE ENTIDADES FILANTRÓPICAS - PROMESSA DE DOAÇÃO DE 15% DO SUBSÍDIO DE VEREADOR A CADA ENTIDADE - PROMESSAS GENÉRICAS - NÃO VOLTADAS A INTERESSES INDIVIDUAIS E PRIVADOS - INEXISTÊNCIA DE PEDIDO DE VOTO - RECURSO PROVIDO À UNANIMIDADE. A caracterização da conduta vedada pelo art. 41-A da Lei nº 9.504/97 requer que a promessa ou entrega da benesse seja acompanhada de expresso pedido de voto. Outrossim, não configura a captação ilícita de sufrágios o termo de compromisso firmado por candidato a vereador perante entidades filantrópicas, que formalmente se compromete, se eleito, a doar 30% de seus vencimentos, na proporção de 15% para cada uma delas, se não voltadas as promessas a satisfazer interesses patrimoniais privados. Precedentes do TSE. (RECURSO nº 676, Rel. MANOEL ALVES RABELO, DOE 10/08/2005) (grifei)

Passo a analisar os fatos trazidos na representação.

No pertinente ao transporte de eleitores para comícios, a legislação eleitoral não trata tal conduta como vedada, nem a caracteriza como captação ilícita de sufrágio, como o precedente a seguir transcrito bem demonstra:

Recurso. Abuso de poder econômico e captação ilícita de sufrágio. Decisão que julgou representação parcialmente procedente. Condenação a pena de multa. Oferta de tranporte gratuito à população para participação em comício. Erro procedimental decorrente de falha cartorária não pode redundar em prejuízo processual à parte recorrente. Não caracteriza ilícito, a princípio, o transporte de eleitores a comício. A mera gratuidade do translado não constitui vantagem que possa induzir o voto do eleitor. O abuso de poder econômico verifica-se apenas quando há emprego de recursos produtivos (bens ou serviços de empresas ou recursos do candidato) fora dos patamares estabelecidos pela legislação eleitoral. Afastamento da multa imposta. Provimento. (TRE-RS. RECURSO – REPRESENTAÇÃO nº 807, Relator Desembargador Federal VILSON DARÓS, DEJERS 30/04/2009.) (Grifei.)

Já relativamente à participação dos representados na inauguração de um salão comunitário, como bem salientado pelo douto procurador regional eleitoral na fl. 165v, não houve comprovação do comparecimento dos candidatos no evento, circunscrevendo-se a prova à presença em um almoço na localidade de Bom Jardim. Inclusive, há prova testemunhal no sentido da ausência dos recorridos no momento da inauguração, de forma que o exame da prova não autoriza entendimento diverso daquele esposado na sentença. Reproduzo o julgado indicado no parecer, por esclarecedor:

Recurso. Captação ilícita de sufrágio. Condutas vedadas. Eleições 2012. Suposta participação de candidato a vereador em inauguração de obra pública. Representação julgada improcedente no juízo originário. Demonstrada apenas a participação do recorrido em jogo de futebol realizado após ato solene de inauguração do campo de esportes do município. A circunstância de ter sido filmado servindo bebida aos amigos não configura em captação ou prática de conduta vedada.

Conjunto probatório inapto para caracterizar as condutas previstas nos artigos 41-A e 77, ambos da Lei das Eleições.

Provimento Negado.

(Recurso Eleitoral nº42475, Acórdão de 14/12/2012, Relator Dr. LUIZ FELIPE PAIM FERNANDES, DEJERS 19/12/2012.)

E a fragilidade probatória segue em relação à suposta doação de 3 (três) bovinos pelo pai do candidato a vice-prefeito, Moisés Ledur. O documento apresentado para comprovar o fato foi escrito a mão e à margem do que seria uma declaração (complementar) de atualização do rebanho do donatário, Sr. Nadir. Mesmo que haja a indicação de recebimento, por doação, das referidas cabeças de gado de parte do Sr. Bruno Ledur, certo é que carece de comprovação a data na qual teria ocorrido a referida doação, bem como se a declaração foi realmente firmada pelo donatário.

Finalmente, com referência à doação de um vaso de flor a uma eleitora e a apresentações musicais em eventos religiosos, colho, na sentença do magistrado Fernando Vieira dos Santos, a bem lançada análise da prova:

Salta aos olhos, inicialmente, o caráter de picuinha de alguns fatos alegados na representação. São desprovidos de qualquer dignidade jurídica (no sentido técnico) os fatos de haver algum dos candidatos tocado gaita em determinados eventos sociais e religiosos durante a campanha eleitoral. Isso porque não há, na legislação, qualquer vedação expressa ao exercício de habilidades artísticas dos candidatos, desde que não o façam com a finalidade de realizar showmício, ou de ofertar ao eleitor uma vantagem em troca de seu voto (caso de acesso gratuito a show do candidato como forma de captação de sufrágio), o que não é o caso, pois o requerido MOISÉS ALFREDO não possui atuação artística relevante conhecida, nem há prova de que promova apresentações onerosas ao público de seus dotes musicais.

No mesmo passo, a alegação de doação de um vaso de flores a uma eleitora (incomprovada, pois a fotografia juntada não permite elucidar quem está dando o vaso a quem).

Diante dessas considerações, porque não não há comprovação de ilícito eleitoral, tenho por manter,  integralmente,  a sentença.

Assim, VOTO pelo desprovimento do recurso.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela COLIGAÇÃO O TRABALHO VAI CONTINUAR contra a decisão do Juízo da 76ª Zona Eleitoral - Novo Hamburgo - que julgou improcedente impugnação e deferiu o registro de candidatura de PAULO ROBERTO KOPSCHINA na renovação das eleições majoritárias de Novo Hamburgo.

Em sua manifestação recursal, alega a ausência de desincompatibilização do candidato da diretoria da Fecomércio – Federação do Comércio de Bens e Serviços do Estado do Rio Grande do Sul. Sustenta que o pedido de registro não se fez acompanhar de documento idôneo desse afastamento, tendo sido apresentado apenas em 24 de janeiro último.

A sentença, contudo, entendeu satisfeitas as exigências legais para o deferimento do registro (fls. 163/165).

Com as contrarrazões, nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

VOTOS

Dr. Luis Felipe Paim Fernandes:

O recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de três dias, conforme estabelece o art. 52, § 1º, da Resolução n. 23.373/2011 do TSE.

No mérito, a controvérsia principal cinge-se à desincompatibilização do candidato da diretoria da FECOMÉRCIO.

A norma de regência encontra-se disposta no artigo 1º, inciso II, alínea “g”, inciso IV, alínea “a”, combinado com o artigo 1º, inciso II, alínea “g”:

g) Os que tenham, dentro de 4 (quatro) meses anteriores ao pleito, ocupado cargo ou função de direção, administração ou representação em entidades representativas de classe, mantidas, total ou parcialmente, por contribuições impostas pelo Poder Público ou com recursos arrecadados e repassados pela Previdência Social.

O Município de Novo Hamburgo, como consabido, sujeitou-se a regime especial por conta da renovação das eleições majoritárias. Neste sentido, o prazo que deve ser observado não é o de 4 meses, mas o disposto na Resolução TRE RS n. 220/12, a qual disciplinou as eleições naquela localidade e assim prescreve:

10 de janeiro – quinta-feira

Último dia para a desincompatibilização dos candidatos escolhidos em convenção, de acordo com os casos previstos na Lei Complementar n. 64/90.

Desta forma, a data de 10 de janeiro de 2013 é a referência para aferição do cumprimento do requisito da desincompatibilização.

Tal ato – de desligamento de funções, atividades e cargos que possam comprometer, no teor da legislação, a isonomia no pleito – exige a apresentação de documento formal. Não há qualquer impedimento, contudo, ao contrário do que reclama o recurso, para que tal prova seja realizada ao longo do processo de registro, desde que antes da sentença.

Com efeito, o candidato logrou apresentar sua manifestação expressa, dirigida a Direção da entidade, na qual declara o seu afastamento da Fecomércio. O documento (fl. 110) possui o protocolo de recebimento da instituição destinatária, o que contempla a jurisprudência deste TRE:

Recurso. Impugnação de registro de candidatura. Servidor de autarquia. Alegada falta de apresentação do comprovante de desincompatibilização. Evidenciada – mediante protocolo de recebimento pelo órgão no qual está lotado o requerente – a concretização do requerimento de desincompatibilização no prazo legal. Provimento. (TRE RS, RCAND 190, 20/08/2008, relatora Dra. Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak).

No mesmo sentido, apontam as decisões do TSE:

Desincompatibilização. Prova. A prova de requerimento visando à desincompatibilização há de estar no processo, acompanhando o pedido de registro, ou, aberto o prazo para sanear a deficiência, em tempo hábil à apreciação pelo Tribunal Regional Eleitoral, devendo este julgar a partir dos elementos probatórios coligidos. (…) (RO – Recurso Ordinário n. 162181, Aracaju/SE, Acórdão de 13/04/11, relator Ministro Marco Aurélio Mello, 14/06/11.)

Assim, não há como, por este argumento, ter como prejudicada a candidatura, porquanto não há nos autos qualquer elemento que demonstre a manutenção das atividades do candidato junto à entidade.

Também mostra-se pouco relevante o fato de, no sítio eletrônico da corporação, mesmo após o prazo para desincompatibilização, continuar a figurar a foto do pleiteante ao cargo. A incompatibilidade só restaria caracterizada se restasse demonstrada que, faticamente, persistisse o labor do candidato nas práticas inibidas pela legislação. A mera figuração em site é situação passiva e que foge ao controle do recorrido, sabendo-se da inércia e demora com que tais sistemas são atualizados.

Por fim, a alegação de que o candidato represente a Fecomércio em comissão da Assembleia Legislativa não se mostra determinante de vício à sua candidatura, porquanto apenas a prova cabal de exercício concreto destas atividades teria o condão de comprometer sua expectativa de concorrer ao pleito. A declaração, juntada apenas no recurso (fl. 178) e subscrita por correlegionária das forças políticas impugnantes, não faz qualquer afirmação da participação do candidato em atos executivos do referido órgão.

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso, mantendo a sentença e deferindo o pedido de registro.

Dr. Ingo Wolfgan Sarlet:

Com a renovação das eleições em Novo Hamburgo, diplomação e posse do candidato eleito – que não é o ora recorrente –, tenho que a questão relativa à desincompatibilização de quaisquer dos participantes daquele certame eleitoral resta prejudicada.

Assim, diante da superveniente perda do objeto, tenho que é de se extinguir a demanda.

Desta forma, voto pela extinção do processo, sem resolução do mérito, por força do artigo 267, IV, do CPC.

Desa. Elaine Harzheim Macedo:

Acompanho o relator.

Dr. Jorge Alberto Zugno:

Julgo extinto o processo, acompanhando o voto do Dr. Ingo.

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

Acompanho o relator.

Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria:

Julgo extinto o processo.

Des. Gaspar Marques Batista:

Desempatando o julgamento, voto pela extinção do processo.

RELATÓRIO

Trata-se de recursos interpostos por REGINALDO DA LUZ PUJOL, COLIGAÇÃO FRENTE POLÍTICA CIDADÃ (PPS-DEM-PMN) e MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL contra a decisão do Juízo Eleitoral da 159ª Zona - Porto Alegre - que julgou procedente a representação ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, para condenar os representados, solidariamente, a pena de multa no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), forte no artigo 37, § 2º, da Lei n. 9.504/97, em virtude da realização de propaganda eleitoral irregular.

Em seu recurso, Reginaldo Pujol alega que não tinha conhecimento da publicidade  impugnada. Sustenta que o prévio conhecimento só é demonstrado quando o representado, intimado,  não providencia a regularização da propaganda. Argumenta, ainda, que as pinturas no muro estão dentro do limite de 4m² e não caracterizam o efeito semelhante ao de outdoor, na medida em que não estão justapostas, ou seja, uma ao lado da outra. Pede a improcedência da representação (fls. 57/76).

A Coligação Frente Política Cidadã aduz que não há, nos autos, prova de que tenha realizado a pintura irregular. Refere ausência do prévio conhecimento, bem como a circunstância de já ter sido removida a propaganda após a notificação - sendo, portanto, descabida a multa imposta.

O Ministério Público Eleitoral insurge-se contra a aplicação da multa, pois entende que, reconhecida a divulgação de propaganda eleitoral por meio de outdoor, é aplicável a multa prevista no artigo 39, § 8º, da Lei das Eleições (fls. 81/90).

Foram apresentadas as contrarrazões.

Nesta instância, os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, a qual lançou parecer pelo desprovimento dos recursos (fls. 125/128).

É o relatório.

VOTO

Os recursos são tempestivos.

Na espécie, cuida-se de representação por propaganda eleitoral irregular do candidato Pujol, consistente em pinturas em muro de propriedade particular.

O Juízo de 1º grau entendeu que, apesar de cada pintura não exceder o limite legal, a quantidade de propaganda (quatro peças) veiculada num mesmo local ultrapassa os 4m² permitidos, caracterizando o efeito de outdoor, razão pela qual condenou os representados ao pagamento de multa no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

A legislação autoriza a propaganda eleitoral em bens particulares por meio de faixas, cartazes, pinturas ou inscrições, desde que não exceda a 4m² e seja veiculada de forma gratuita e espontânea. Transcrevo os dispositivos pertinentes:

Art. 37.

§ 2º Em bens particulares, independe de obtenção de licença municipal e de autorização da Justiça Eleitoral a veiculação de propaganda eleitoral por meio da fixação de faixas, placas, cartazes, pinturas ou inscrições, desde que não excedam a 4m² (quatro metros quadrados) e que não contrariem a legislação eleitoral, sujeitando-se o infrator às penalidades previstas no § 1º.

(...)

§ 8º A veiculação de propaganda eleitoral em bens particulares deve ser espontânea e gratuita, sendo vedado qualquer tipo de pagamento em troca de espaço para esta finalidade.

(Grifei.)

Buscando evitar eventuais fraudes por parte de partidos, coligações e candidatos, o limite de 4m² é aferido não apenas de forma individualizada, mas também frente ao impacto visual causado pela justaposição de propagandas que, individualmente, seriam consideradas lícitas.

Nesse sentido consolidou-se a jurisprudência, como se extrai da seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL. PROPAGANDA ELEITORAL. PLACAS JUSTAPOSTAS. IMPACTO VISUAL. EFEITO DE OUTDOOR. INCIDÊNCIA DA MULTA AINDA QUE RETIRADA A PUBLICIDADE IRREGULAR. ART. 37, § 1º, DA LEI Nº 9.504/97. NÃO APLICAÇÃO AO CASO. FUNDAMENTO INATACADO. DESPROVIMENTO.

1. É inviável o agravo que não ataca todos os fundamentos da decisão que pretende modificar. Súmula nº 182/STJ.

2. A diretriz jurisprudencial desta Corte é no sentido de que a justaposição de placas cuja dimensão exceda o limite de 4m² caracteriza propaganda irregular por meio de outdoor, em razão do efeito visual único, não encontrando respaldo o argumento de que a irregularidade somente estaria configurada caso cada publicidade tivesse, individualmente, superado a extensão legalmente permitida.

3. Agravo regimental desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 589956, Acórdão de 29/09/2011, Relator Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE 25/10/2011.)

(Negritei.)

O descumprimento das normas mencionadas sujeita o responsável a multa no valor de R$ 2.000,00 a R$ 8.000,00, prevista no art. 37, § 1º, da Lei n. 9.504/97, cujo teor transcrevo:

Art. 37.

§ 1º A veiculação de propaganda em desacordo com o disposto no caput deste artigo sujeita o responsável, após a notificação e comprovação, à restauração do bem e, caso não cumprida no prazo, a multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Inicialmente, observo que foi concedida autorização ao candidato para a realização de publicidade eleitoral no local impugnado (fl. 53). Portanto, a controvérsia gira em torno, somente, das dimensões das propagandas.

Incontroverso que as pinturas realizadas pelos representados no muro existente na Av. Independência, esquina com a Rua Fernandes Vieira, não excedem o limite de 4m².

A certidão da secretária de diligências do Ministério Público Eleitoral (fl. 16) demonstra que as quatro publicidades eleitorais fixas por meio de pinturas do candidato Pujol não ultrapassam o limite permitido pela legislação eleitoral (2m06 por 1m90).

Nesse ponto, no que se refere à dimensão de cada pintura realizada, reconhecido na sentença pelo magistrado: (…) observo que o servidor do MPE efetuou medida (2,06m por 1,90m), o que totaliza 3,91m² por peça.

Por outro lado, a análise das fotos das fls. 17/21 não permite concluir que a divulgação das propagandas caracterize o efeito semelhante ao de um outdoor. As pinturas não foram colocadas uma ao lado da outra, não são justapostas.

Destaco, preponderantemente, a foto de fl. 17. Nela bem se visualizam as três publicidades impugnadas do candidato Pujol. Uma voltada para a Avenida Independência, seguida de publicidade de outro candidato/coligação; outra, para a Rua Fernandes Vieira, com um espaço idêntico desocupado (sem qualquer publicidade); e, por fim, a última, intervalada pelo espaço anterior. Tais distanciamentos entre os três anúncios, a meu ver, descaracterizam o pretendido efeito de outdoor. Não há como considerá-las peça publicitária única. Há, inclusive, espaço entre uma propaganda e outra, bem como publicidade de candidato de coligação diversa da do candidato representado - circunstâncias que afastam o impacto visual de outdoor que a legislação visa a combater.

A jurisprudência do TSE aponta no sentido de que a justaposição de placas cuja dimensão exceda o limite de 4m² caracteriza propaganda irregular por meio de outdoor, em razão do efeito visual único, o que não é o caso dos autos.

Portanto, pedindo vênia para discordar do parecer do douto procurador regional eleitoral, a representação deve ser julgada improcedente.

Pelo exposto, VOTO pelo provimento dos recursos do candidato Reginaldo da Luz Pujol e da Coligação Frente Política Cidadã e pelo desprovimento do recurso do Ministério Público Eleitoral.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso eleitoral interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL contra a sentença do Juízo Eleitoral da 16ª Zona (Caxias do Sul) que julgou improcedente representação proposta para abertura de ação de investigação judicial em desfavor da candidata à vereança daquele município DAIANE DA SILVA MELLO, não eleita, por suposta utilização do denominado caixa 2 na compra, para a campanha eleitoral, de faixas plásticas da empresa Bazei Plásticos e Embalagens Ltda., ao entendimento de não ter sido comprovada a existência de prática ilegal relativa à arrecadação e gastos de recursos, porquanto demonstrado o pagamento parcelado, bem como ausente relevância jurídica para penalizar a representada (fls. 122/128).

Em suas razões (fls. 130/134), o recorrente sustenta, em síntese, que a candidata recorrida praticou conduta ilícita, consubstanciada na compra de materiais de campanha mediante pagamento por fora, sem nota ou com meia nota. Alega que o fechamento formal das contas, mero efeito da descoberta da falcatrua, não importa para afastar a ilicitude do ato. Pede o provimento do recurso,  visando à procedência da demanda.

Com as contrarrazões (fls.136/138), nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifesta-se pelo provimento do recurso, para ser julgada procedente a representação (fls. 141/144).

É o relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo, pois interposto no tríduo legal.

Inicialmente, cabe referir que a presente representação teve por base procedimento administrativo instaurado pelo agente do Ministério Público Eleitoral de Caxias do Sul, no qual constam: a) duas gravações ambientais telefônicas efetivadas no próprio Ministério Público; b) documentos, obtidos por meio de mandado de verificação e busca e apreensão realizado na Bazei Plásticos e Embalagens, consistentes em pedidos de material e notas fiscais de diversos candidatos;  c) cópia dos depoimentos prestados naquela instituição pelo respectivos diretores, Fábio Bazei e Rony Antônio Bonato Lemos.

Em relação à gravação ambiental trazida aos autos, como bem referido pelo magistrado sentenciante e corroborado pelo agente ministerial, trata-se de prova lícita, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, reproduzo decisão colacionada no parecer da douta Procuradoria Regional Eleitoral:

Habeas corpus. Trancamento de ação penal. investigação criminal realizada pelo Ministério Público. Excepcionalidade do caso. Possibilidade. gravação clandestina (gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro). Licitude da prova. Precedentes. ordem denegada. 1. Possibilidade de investigação do Ministério Público. Excepcionalidade do caso. O poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. A atuação deve ser subsidiária e em hipóteses específicas. No caso concreto, restou configurada situação excepcional a justificar a atuação do MP: crime de tráfico de influência praticado por vereador. 2. Gravação clandestina (Gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro). Licitude da prova. Por mais relevantes e graves que sejam os fatos apurados, provas obtidas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas de procedimento não podem ser admitidas no processo; uma vez juntadas, devem ser excluídas. O presente caso versa sobre a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento de outro, isto é, a denominada “gravação telefônica” ou “gravação clandestina”. Entendimento do STF no sentido da licitude da prova, desde que não haja causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação. Repercussão geral da matéria (RE 583.397/RJ). 3. Ordem denegada. (HC 91613, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 14-09-2012 PUBLIC 17-09-2012)

No mesmo rumo são as decisões oriundas do TSE:

499-28.2010.618.0072 REspe - Recurso Especial Eleitoral nº 49928 - Rio Grande do Piauí/PI - Acórdão de 01/12/2011 - Relator(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI - Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 30, Data 10/02/2012, Página 32. Ementa: RECURSO ES PECIAL ELEITORAL. AIME. ELEIÇÕES 2008. PREFEITO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE DA PROVA. PROVIMENTO. 1. A gravação ambiental realizada por um dos interlocutores é prova lícita. Precedentes do TSE e do STF. 2. Na espécie, a gravação de conversa entre o candidato, a eleitora supostamente corrompida e seu filho (autor da gravação) é lícita, pois este esteve presente durante o diálogo e manifestou-se diante dos demais interlocutores, ainda que de forma lacônica. Assim, o autor da gravação não pode ser qualificado como terceiro, mas como um dos interlocutores. 3. Recurso especial eleitoral provido. Decisão: O Tribunal, por maioria, proveu o recurso, nos termos do voto da Relatora.

42040-76.2009.600.0000 - AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 36359 - coronel sapucaia/MS - Acórdão de 01/07/2011 - Relator(a) Min. GILSON LANGARO DIPP - Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 18/8/2011, Página 32/33. Ementa: ELEITORAL. ELEIÇÕES 2008. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. VALOR DA PROVA. AGRAVO PROVIDO. I. As manifestações desta E. Corte Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal orientam-se majoritariamente e sistematicamente no sentido de que a gravação ambiental de diálogos e conversas entre pessoas ¿ sendo do conhecimento apenas de uma ou algumas delas ¿ não constitui prova ilícita, sobretudo quando buscam demonstrar a prática de crime por parte daquela que não tem conhecimento da gravação. Precedentes. II. Hipótese em que a gravação que se quer oferecer como prova de ilícito eleitoral foi realizada em reunião partidária ou com a participação de eleitores e candidatos, sem o conhecimento do suposto acusado, mas em atmosfera de competição eleitoral. III. A cautela na apreciação das alegações e provas se justifica em face da realidade de disputa eleitoral, pois, ainda que eventualmente lícitas, tais medidas podem resultar em possível deturpação da lisura da campanha ou injusta manipulação contra participantes da competição eleitoral. IV. Natureza da medida e de eventuais resultados pretendidos que exigem acentuado cuidado na valorização das provas no âmbito do processo eleitoral. V. Agravo provido, nos termos do voto do Relator. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, proveu agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

769-84.2010.624.0000 - AgR-AI - Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 76984 - celso ramos/SC - Acórdão de 16/12/2010 - Relator(a) Min. CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA - Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 15/04/2011, Página 76. Ementa: ELEIÇÕES 2008. Agravo regimental em agravo de instrumento. Recurso especial inadmitido na origem. Prefeito eleito. Cassação. Captação ilícita de sufrágio. Oferta de dinheiro em troca de voto dias antes das eleições. Acórdão baseado em depoimentos de pessoas suspeitas (art. 405, § 3o, inc. IV, do Código de Processo Civil), e também em gravação ambiental. Possibilidade (art. 405, § 4º, do Código de Processo Civil). Princípio da persuasão racional (art. 131 do Código de Processo Civil). Provas consistentes. 1. Admissibilidade do uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores. 2. A ausência de impugnação específica a todos os fundamentos adotados na decisão agravada, assim como a mera reiteração das razões do recurso especial, inviabilizam o conhecimento do agravo regimental (Súmula 182 do Superior Tribunal de Justiça). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental, nos termos do voto da Relatora.

No mérito, versam os autos sobre suposta prática de arrecadação e gastos ilícitos de recursos e abuso de poder econômico, em virtude de a representada, durante a campanha eleitoral, ter adquirido da Bazei Plásticos e Embalagens Ltda. material de campanha cujo pagamento teria sido realizado por fora, sem nota ou com a denominada meia nota, o que evidenciaria a existência de caixa 2, ou seja, pagamento com dinheiro de origem desconhecida, consoante narrado na inicial:

(...)

4- Dentre vários candidatos em situação irregular, que serão representados individualmente, consta o ora representado, a respeito de quem se verificou o seguinte quadro:

Consta na descrição do pedido do candidato, ora representado, a confecção de 3000 metros de faixas plásticas, com largura de 0,60 e comprimento de 0,80. O valor do pedido foi de R$ 6.000,00, com menção de cheque eleitoral com valor de R$ 3.000,00. Isto é, exatamente a metade do valor do pedido, conforme informava “Evandro” na negociação.

5-Então, houve emissão de nota fiscal estadual, de número 000.027.129, datada em 19/07/2012, no valor de R$ 1.863,00 e a emissão de uma nota municipal, de número 395, “composição de arte e clicheria”, datada de 12/07/2012, no valor de R$ 1.137,00. As duas notas fiscais totalizam, juntas, o montante de R$ 3.000,00. Novamente: metade do valor do pedido, que foi de R$ 6.000,00.

Entrementes, houve a emissão de dois cheques eleitorais (000001 e 000002) nos valores das duas notas fiscais, respectivamente, R$ 1.137000 e R$ 1.863,00, totalizando o montante de R$ 3.000,00. Comprovado, assim, mais uma vez, o pagamento da metade do valor do negócio na modalidade contratada com Evandro, qual seja, “por fora”, em dinheiro, de origem desconhecida, que tanto pode ser lícita, como ilícita.

6-Ocorre que há uma outra nota fiscal municipal, número 433, fornecida pela própria Bazei Embalagens, no dia seguinte ao depoimento prestado ao Ministério Público Eleitoral pelo administrador da referida empresa (04/09/2012, conforme termo em anexo). Na mencionada nota foi colocada a data de 28 de agosto de 2012 e o valor de R$ 3.000,00. Chama atenção que foi colocada, na referida nota, data imediatamente anterior ao dia em que foi realizada a diligência de busca e apreensão (29-8-12) na sede da empresa, enquanto a nota fiscal estadual, relativa ao mesmo fato ou negócio, é de data anterior.

Relativamente a essa nota fiscal municipal, teria sido emitido um outro cheque eleitoral (000010, numeração de cheque bem posterior aos dois cheques anteriormente emitidos), constando a mesma data fatídica de 28 de agosto (data de TODAS as notas municipais suspeitas na ordem de R$ 3.000,00.

Todavia, a data colocada na referida nota municipal é a mesma da que foi colocada numa porção de outras (em anexo), isto é, 28 de agosto de 2012. Ou seja, a mesma data de uma quantidade de notas idênticas, relativas a outros candidatos, que serão representados individualmente e todas entregues ao Ministério Público no dia seguinte ao depoimento prestado neste órgão pelo diretor da empresa. Mais claro, impossível, no sentido de que isso foi preparado para tentar consertar o que fora descoberto dias antes. Aliás, é preciso notar que essa situação não foi mencionada nas prestações de contas parciais, o que é mais um reforço do que já é evidência de irregularidade.

7. Mais evidências de irregularidade vêm do cotejo com outras notas fiscais, relativas a outros candidatos (inclusas). É que, na maior parte dos casos investigados, pode-se constatar que houve tentativa de suprir o descompasso entre o valor do pedido e o valor dos cheques eleitorais, depois da execução do mandado de busca e apreensão. Nada melhor que emitir uma nota fiscal municipal, quase sempre no exato valor daquela desconformidade, para “resolver”tudo. Essas circunstâncias denunciam o propósito de coonestar o procedimento, já que referidas notas foram emitidas estritamente com o fim específico de complementação de valores, para forçar o fechamento de cifras. Foram preenchidas pela mesma caligrafia, com a mesma data (28 de agosto de 2012 – um dia antes da busca e apreensão das outras notas) e, em todos os casos, com data diversa – distante – daquela da nota fiscal estadual. Denota-se, portanto, que tais notas fiscais podem ter sido confeccionadas para forçar a aparência de equilíbrio dos valores ora em questão, diante da medida judicial eleitoral executada. (Em anexo, blocos específicos de notas de outros casos, para fins de comprovação).

8- Desse modo, acabou restando cristalino que a nota fiscal municipal emitida no valor de R$3.000,00 acabou vindo reforçar e confirmar mais um elemento de convencimento, no sentido de que tal diferença foi acertada à margem da conta bancária eleitoral, em dinheiro vivo, confirmando o teor da gravação de negociação com Evandro, sem declaração de despesa, caracterizando-se o “caixa 2” de campanha eleitoral, com emprego de recursos obtidos por via não declarada e de origem desconhecida.

(...)

Sobre o tema ora em exame, faço algumas considerações.

O artigo 30-A da Lei n. 9.504/97, introduzido pela Lei n. 12034/2009, preceitua que qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomação, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigação judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas à arrecadação e gastos de recursos.

Os parágrafos 1º e 2º, incluídos pela Lei n. 11.300/2006 determinam:

§1º. Na apuração de que trata este artigo, aplicar-se-á o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990, no que couber.

§2º. Comprovados captação ou gastos ilícitos de recursos para fins eleitorais, será negado diploma ao candidato , ou cassado, se já houver sido outorgado.

A respeito do escopo da norma, o procurador regional da República e doutrinador, Dr. José Jairo Gomes, na sua obra Direito Eleitoral, editora Atlas, 8ª edição, de 2012, leciona:

É explícito o desiderato de sancionar a conduta de captar ou gastar ilicitamente recursos durante a campanha. O objetivo central dessa regra é fazer com que as campanhas políticas se desenvolvam e sejam financiadas de forma escorreita e transparente, dentro dos parâmetros legais. Só assim poderá haver disputa saudável entre os concorrentes. (sublinhei)

No tocante à abrangência do termo captação ilícita para fins de caracterização do ilícito, o autor assevera:

O termo captação ilícita remete tanto à fonte quanto à forma de obtenção de recursos. Assim, abrange não só o recebimento de recursos de fontes ilícitas e vedadas vide art. 24 da LE), como também sua obtenção de modo ilícito, embora aqui a fonte seja legal. Exemplo deste último caso são os recursos obtidos à margem do sistema legal de controle, que compõem o que se tem denominados “caixa dois” de campanha. (Sublinhei.)

Em relação às condições necessárias à configuração do ilícito, e para a adequada aplicação da sanção prescrita de cassação do registro ou diploma, Rodrigo López Zilio, in Direito Eleitoral, 3ª edição, de 2012, editora Verbo Jurídico, conclui:

Em síntese, a conduta de captação e gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais, importa em quebra do princípio da isonomia entre os candidatos, sendo, em tese, suficiente para se amoldar ao estatuído no art. 30-A da LE. Para o acolhimento da representação aforada, no entanto, porque a sanção no §2º do art. 30-A da LE é exclusivamente de cassação ou denegação do diploma, sem possibilidade de adoção do princípio da proporcionalidade, haverá necessidade de prova de que o ilícito perpetrado tenha impacto mínimo relevante na arrecadação ou nos gastos eleitorais. Neste diapasão, a conduta de captação ou gastos ilícitos de recursos deve ostentar gravosidade que comprometa seriamente a higidez das normas de arrecadação e dispêndio de recursos, apresentando dimensão que, no contexto da campanha eleitoral, apresente um descompasso irreversível na correlação de forças entre os concorrentes ao processo eletivo.

Sobre a caracterização do ilícito, o TSE firmou entendimento de que para a incidência do art. 30-A da Lei 9.504/97, necessária prova da proporcionalidade (relevância jurídica) do ilícito praticado pelo candidato e não da potencialidade do dano em relação ao pleito eleitoral. Nestes termos, a sanção de negativa de outorga do diploma ou de sua cassação (§ 2º do art. 30-A) deve ser proporcional à gravidade da conduta e à lesão perpetrada ao bem jurídico protegido (Recurso Ordinário nº 1.540, de relatoria do Min. Félix Fischer, Acórdão de 28/04/2009).

No caso posto em análise, o juízo eleitoral entendeu inexistir, nos autos, comprovação de que tenha havido a prática de arrecadação e gastos ilícitos, tendo em vista a realização de parcelamento das despesas contratadas com Bazei Embalagens, bem como por não haver relevância jurídica para penalizar a representada, consoante fundamentos que reproduzo:

(...)

Quanto à matéria de fundo, é indiscutível que houve um pedido de material de campanha na empresa já referida, onde foi realizada a busca e apreensão.

Foram apreendidos alguns pedidos, entre os quais o do representado.

O pedido era de R$ 6.000,00 (seis mil reais). As notas e cheques eleitorais totalizavam R$ 3.000,00 (três mil reais). Portanto, estava, quando da busca e apreensão, sem comprovação, o valor de R$3.000,00 (três mil reais).

Ao que tudo indicava, os valores não estavam sendo contabilizados. E, efetivamente, não estavam.

Porém, a empresa Bazei Plásticos emitiu uma nota fiscal de serviços no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), fazendo com que fosse contabilizado todo o valor do pedido. Inclusive, fez uma declaração, além da emissão da nota, neste sentido à diligente e eficaz Fiscalização de Tributos Estaduais (denúncia espontânea).

Por fim, consta inclusive na prestação de contas do representado, verifiquei pessoalmente, o pagamento da diferença, no mês de setembro, através do cheque eleitoral nº 850018, com o “fechamento” das contas.

Há uma série de indícios da prática de “Caixa 2”: a gravação que instruiu a inicial, os documentos apreendidos, a declaração espontânea da empresa etc. Porém, ao final, não há divergência entre o pedido, as notas fiscais e a emissão dos cheques eleitorais.

A alegação do representado de que o pagamento foi parcelado é o que restou demonstrado.

A conclusão é pela ausência de condutas em desacordo com a lei, relativas à arrecadação e gastos de recursos.

Isso quanto aos fatos. Repito: houve o “fechamento” das contas de arrecadação e gastos: do pedido, notas fiscais e cheques. (grifei)

Por fim, ausente a proporcionalidade (relevância jurídica), capaz de ensejar a cassação do registro ou diplomação. Ora, conforme se pode observar, é latente a necessidade de que tal conduta tenha influenciado no desequilíbrio da disputa eleitoral, o que não está descrito na representação. Não a potencialidade, mas a proporcionalidade, que se exige.

(...)

Para a configuração da ocorrência prevista no art.30-A, apta a ensejar a aplicação da severa pena de cassação do registro ou diploma, devem estar evidenciados dois requisitos indispensáveis: a comprovação da arrecadação ou gasto ilícito e a relevância da conduta praticada, conforme pode ser inferido, ainda, de recentes julgados colhidos da jurisprudência do TSE:

Representação. Arrecadação ilícita de recursos.

1. Comprovada, por outros meios, a destinação regular dos saques efetuados em espécie na conta bancária específica, ainda que em dissonância com o disposto no § 1º do art. 21 da Res.-TSE nº 23.217/2010, resta evidenciada a possibilidade de controle dos gastos pela Justiça Eleitoral.

2. Este Tribunal tem decidido pela aplicabilidade dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no julgamento das contas de campanha, quando verificadas falhas que não lhes comprometam a regularidade.

3. Para a cassação do diploma, nas hipóteses de captação ou gastos ilícitos de recursos (art. 30-A da Lei nº 9.504/97), é preciso haver a demonstração da proporcionalidade da conduta praticada em favor do candidato, considerado o contexto da respectiva campanha ou o próprio valor em si.

Agravo regimental não provido.

(Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 274641, Acórdão de 18/09/2012, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 199, Data 15/10/2012, Página3.)

Representação. Omissão de gastos.

A omissão de despesas realizadas com material de propaganda eleitoral em prestação de contas, tida pelo acórdão regional como incorreção contábil de gastos de campanha, não acarreta a procedência de representação com base no art. 30-A da Lei nº 9.504/97, sobretudo para a imposição da grave penalidade de cassação de diploma, que deve ficar reservada para hipóteses de relevantes ilicitudes dentro de cada contexto fático-probatório.

Recurso especial não provido.

(Recurso Especial Eleitoral nº 6824, Acórdão de 22/05/2012, Relator(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Relator(a) designado(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 120, Data 27/6/2012, Página 52.)

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2006. SENADOR. REPRESENTAÇÃO. ARRECADAÇÃO E GASTO ILÍCITO DE CAMPANHA. OCORRÊNCIA. SANÇÃO. PROPORCIONALIDADE.

1. Nos termos do art. 30-A da Lei 9.504/97, qualquer partido político ou coligação (ou, ainda, o Ministério Público Eleitoral, segundo a jurisprudência do TSE) poderá ajuizar representação para apurar condutas em desacordo com as normas relativas à arrecadação e despesas de recursos de campanha.

2. Na espécie, o candidato recorrido arrecadou recursos antes da abertura da conta bancária específica de campanha, bem como foi - no mínimo - conivente com o uso de CNPJ falso em material de propaganda eleitoral, além de não ter contabilizado em sua prestação de contas despesas com banners, minidoors e cartazes.

3. Para a aplicação da sanção de cassação do diploma pela prática de arrecadação e gastos ilícitos de recursos de campanha não basta a ocorrência da ilegalidade. Além da comprovação do ilícito, deve-se examinar a relevância do ato contrário à legislação ante o contexto da campanha do candidato. Precedentes.

4. Na hipótese dos autos, não obstante o caráter reprovável das condutas de responsabilidade do recorrido, verifica-se que o montante comprovado das irregularidades (R$ 21.643,58) constitui parcela de pouca significação no contexto da campanha do candidato, na qual se arrecadou R$ 1.336.500,00 e se gastou R$ 1.326.923,08. Logo, a cassação do mandato eletivo não guarda proporcionalidade com as condutas ilícitas praticadas pelo recorrido no contexto de sua campanha eleitoral, razão pela qual se deixa de aplicar a sanção do § 2º do art. 30-A da Lei 9.504/97.

5. Recurso ordinário não provido.

(Recurso Especial Eleitoral nº 28448, Acórdão de 22/03/2012, Relator(a) Min. MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO, Relator(a) designado(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 87, Data 10/05/2012, Página 362.)

Recurso contra expedição de diploma. Abuso do poder econômico.

1. Se as irregularidades imputadas à candidata eleita dizem respeito a gasto e arrecadação de recursos durante a campanha eleitoral, subsumem-se esses fatos ao disposto no art. 30-A da Lei nº 9.504/97, não se enquadrando na hipótese de abuso do poder econômico, apurável no recurso contra expedição de diploma.

2. Embora se alegue que os vícios na prestação de contas configurariam "caixa 2" e, por via de consequência, abuso de poder, nos termos do art. 262, IV, do Código Eleitoral, o agravante cinge-se a tecer considerações sobre tais irregularidades, não tendo nem sequer indicado a potencialidade de o fato desequilibrar o pleito, com o consequente reflexo no eleitorado, requisito exigido para a caracterização da prática abusiva.

3. Conforme já decidido por este Tribunal, para a configuração de abuso do poder econômico nessas hipóteses, é necessário que sejam explicitados aspectos relacionados "à utilização excessiva, antes ou durante a campanha eleitoral, de recursos materiais ou humanos que representem valor econômico, buscando beneficiar candidato, partido ou coligação, afetando assim a normalidade e a legitimidade das eleições" (Recurso Especial Eleitoral nº 25.906, rel. Min. Gerardo Grossi, de 9.8.2007).

Agravo regimental não provido.

(Agravo Regimental em Recurso Contra Expedição de Diploma nº 580, Acórdão de 01/12/2011, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 39, Data 28/02/2012, Página 6.)

A prova carreada aos autos não é suficiente para ensejar a severidade da condenação, com fundamento na arrecadação e gastos ilícitos,  ou em abuso de poder econômico.

Como bem referiu o magistrado sentenciante: Há uma série de indícios da prática de “Caixa 2”: a gravação que instruiu a inicial, os documentos apreendidos, a declaração espontânea da empresa etc. Porém, ao final, não há divergência entre o pedido, as notas fiscais e a emissão dos cheques eleitorais.

De fato, não há divergência alguma entre os valores do pedido, as notas fiscais e a emissão dos cheques eleitorais. As contratações celebradas com a Bazei Plásticos e Embalagens, incluindo as aquisições das faixas plásticas e outros materiais, foram as seguintes, as quais demonstram não haver comprovação de qualquer irregularidade: R$1.137,00, nota fiscal n. 395 (fl. 12), emitida em 19 de julho de 2012), e R$ 1.863,00, nota fiscal n. 000027.129, emitida em 19 de julho de 2012; e, ainda, os serviços de criação de arte, no valor de R$3.000,00, nota fiscal de serviço n. 433, emitida em 28 de agosto de 2012 (fls. 9/17). O total de gastos da campanha, no valor de R$ 22.880,31, está devidamente especificado na prestação de contas da representada (fls. 145/146).

Assim, não há que se falar em mero fechamento formal de contas, pois todas as quantias arrecadadas e despendidas estão adequadamente individualizadas e declaradas, não se comprovando a prática do ilícito de arrecadação ou gasto ilícito durante a campanha eleitoral promovida pela candidata representada ou em seu nome.

A propósito, esta Corte, na sessão do dia 7 de março de 2013, julgou processo semelhante, oriundo da mesma zona eleitoral, envolvendo suposta prática de caixa 2 para compra de material de campanha, de relatoria do Dr. Jorge Alberto Zugno, cuja ementa transcrevo:

Recurso. Ação de investigação judicial. Alegada a prática de abuso de poder econômico, bem como de arrecadação e de gastos ilícitos de recursos. Eleições 2012. Improcedência da representação no juízo originário.

Acervo probatório insuficiente a comprovar o uso de "caixa 2" para a compra de material de campanha. A conduta de captação ou gastos ilícitos de recursos deve ostentar gravosidade que comprometa seriamente a higidez das normas de arrecadação e dispêndio de recursos, apresentando dimensão que, no contexto da campanha eleitoral, demonstre um descompasso irreversível na correlação de forças entre os concorrentes ao processo eletivo, o que não vislumbrado na espécie. Provimento negado.

Necessário referir, ainda, que eventual ocorrência de sonegação fiscal pela empresa contratada, posteriormente corrigida por meio de denúncia espontânea, não pode servir de fundamento para a configuração do ilícito eleitoral imputado à recorrente, haja vista a inexistência de outras provas.

A propósito, cabe mencionar que a prestação de contas da candidata representada, autuada na 16ª Zona Eleitoral, foi aprovada mediante sentença, da qual não houve interposição de recurso, consoante consulta realizada no Sistema de Acompanhamento Processual desta Justiça Especializada.

Por fim, há que se destacar que os valores envolvidos na campanha da representada não ostentam gravidade capaz de comprometer a higidez das normas de arrecadação e gastos de recursos, de modo a gerar desequilíbrio na disputa eleitoral, requisito indispensável para a configuração da prática do ilícito.

Nessa senda, em razão da ausência de provas seguras da prática prevista no artigo 30-A da Lei das Eleições, deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, a bem lançada sentença.

À vista do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.