SESSÃO DE 31-01-2013

RELATÓRIO

Trata-se de recurso eleitoral interposto pela COLIGAÇÃO NOVO TEMPO (PSDB-PSB-PDT-PRB-PR), VERA MARIA SCHORNES DALCIN, JOSÉ GERALDO OZELAME, respectivamente, prefeita e vice-prefeito eleitos, e JOÃO VESTENA, chefe do executivo municipal até 2012, contra sentença do Juízo Eleitoral da 27ª Zona de Júlio de Castilhos, que julgou procedente a Ação de Investigação Judicial promovida pela COLIGAÇÃO UNIÃO DEMOCRÁTICA POPULAR, ROGÉRIO DE MELLO BASTOS e LIVINO DA SILVA ALMEIDA, tendo em vista a comprovação das práticas das condutas vedadas capituladas nos incisos I e III do artigo 73 da Lei 9.504/97 e abuso de poder político, com fundamento no artigo 22 e inciso XIV da Lei Complementar 64/90, pelo então prefeito João Vestena em favor da candidatura à majoritária de Vera Maria e José Geraldo e da respectiva Coligação Novo Tempo pela qual concorrem. Condenou os representados ao pagamento de multa individual no valor de 25.000 UFIR (R$26.602,50), cassou os registros de candidaturas de Vera Maria Dalcin e José Geraldo Ozelame e, ainda, declarou a inelegibilidade de João Vestena, Vera Maria e José Geraldo, por oito anos, por ter sido comprovada a cedência/prestação de serviços de servidores municipais para atuarem na representação e defesa dos interesses da Coligação e respectivos candidatos na campanha eleitoral, dentre outros atos, utilização de veículos de transporte escolar pertencentes à concessionária de serviço público municipal para transportar gratuitamente os eleitores para comícios e carreatas e, ainda, uso de imóvel público para fins eleitorais (fls. 571/582).

Em suas razões (fls.585/604), os recorrentes sustentam, em suma, que as condutas das quais os representados são acusados, caso admitida a sua ocorrência, seriam questões envolvendo improbidade administrativa ou, no máximo, aplicação de multa, não havendo demonstração do desequilíbrio de oportunidades entre os candidatos, de maneira que o sancionamento deve ser resumido à verificação do cometimento formal de ilícito, implicando, na pior das hipóteses, na aplicação de multa.

Aduzem, não haver comprovação nos autos de qualquer conduta que conduza à aplicação da penalidade de cassação e demais consectários da sentença.

No tocante ao primeiro fato, cedência/prestação de serviços de servidores na campanha, em horário de expediente, prática vedada no inciso III do artigo 73 da Lei 9.504/97, afirmam que a sentença carece de esclarecimentos, pois considerou que, estranhamente, todos os assessores jurídicos da administração estavam em férias durante o período de campanha eleitoral (fls. 577 e 577v), o que efetivamente não ocorreu.

Especificam que a Dra. Tanise é chefe do Controle interno, conforme Decreto da fl. 160, não pertencente à Assessoria. Logo, na ocasião da audiência, dos membros da assessoria, apenas a Dra. Fernanda estava em férias, ficando os trabalhos sob a responsabilidade dos Drs. Adílio e Diego, sendo que o segundo jamais participou de qualquer ato processual(audiência). As férias da Chefe do Controle Interno Tanise e da Assessora Fernanda estão comprovadas nas fls. 155 e 154, respectivamente, não sendo expedidas portarias ou decretos referentes aos Comissionados, sendo realizados tais atos apenas em caso de substituição de servidor, conforme ocorreu nas férias do Secretário Ildo Trevisan, mediante decreto da fl. 157.

Relativamente à presença do Dr. Diego em audiência, como expectador, conforme afirmado na sentenças da fl. 578, tal assertiva não procede e não há qualquer comprovação nos autos acerca do fato.

A respeito do primeiro fato, salientam restar provado apenas a presença do procurador jurídico Adílio em uma única audiência, em horário de expediente, ocorrida em 28-09-2012 (fls. 42/43), a qual teve a duração de aproximadamente duas horas e que a participação do dito servidor em atividades de campanha eleitoral em dia de expediente, entre 14 e 15 horas, consoante asseverado na sentença (fl. 577), não foi demonstrada, pois a prova testemunhal coletada apresenta dúvidas e contradições. Considera, ainda, que os dias 07 e 20 do mês de setembro de 2012 foram feriados e nesses dias, realmente, o mencionado servidor fez campanha política, porque não eram dias de expediente normal.

Referem que o fato de o Dr. Adílio ter participado de audiência em horário de expediente da prefeitura, ocorreu apenas uma vez e por cerca de duas horas, em processo que envolvia a representada, não sendo essa circunstância caracterizadora e comprobatória da cedência de servidor para comitê, partido ou coligação, nos termos do art. 73,III da lei 9.504/97, dado que tal dispositivo traz a ideia de cedência permanente e continuada e não uma situação esporádica e isolada de um profissional da advocacia que não tem exclusividade para advogar apenas para o município.

Alegam, ainda, que os detentores de Cargos Comissionados não tem carga de trabalho definida em lei e tampouco registram ponto, devendo esses desempenhar as suas atividades junto aos seus setores, mantendo mobilidade em relação ao horário e que o sítio da prefeitura veicula o horário de funcionamento das repartições e não a carga horária dos servidores, não havendo razão para ser posta em dúvida, conforme afirmado na sentença (fl. 578), sobre a informação prestada pela Chefe do Setor de Pessoal e Recursos Humanos, servidora pública estatutária Priscila Cancian, quanto à ausência de assinatura de ponto dos ocupantes de cargo em comissão, que apenas ratifica o constante na lei municipal.

Argumenta que, no caso, não há elementos que demonstrem ter havido comprometimento da igualdade dos concorrentes em razão da participação de advogado em audiência, e que a própria juíza afirma conhecer as várias decisões do TRE acerca da possibilidade de a atividade pública de assessoria, exercida por Procurador do Município, não ser incompatível com a representação de coligação partidária, mas, mesmo assim, de forma não embasada, alegou ter ocorrido a cedência de servidor, o que jamais ocorreu.

No concernente ao segundo fato, de que os representados teriam utilizado ônibus escolar, pertencente à concessionária de serviço público Fernando Secretti -Me para o transporte de eleitores nos comícios e carreatas, o que caracterizaria abuso de poder, enfatizam, em suma, não haver qualquer irregularidade na conduta, porque, em síntese, os veículos utilizados para transportar os simpatizantes durante a campanha eleitoral eram de empresas privadas, portanto, de propriedade particular, não se tratando de concessionárias de serviço público municipal para transporte coletivo. A contratação firmada pelo Município com a Fernando Secretti-ME, regida pela Lei 8.666/93 e fiscalizada pelo TCE/RS, não implica exclusividade no uso dos veículos, sendo o serviço prestado por linhas, horários e itinerários específicos, para o transporte escolar dos alunos do ensino fundamental e médio apenas nos turnos da manhã e tarde.

Acrescentam que as contratações de serviço de transporte escolar terceirizado realizada pelo município e aquela feita pela coligação, de empresa privada de transporte de simpatizantes para comícios, carreatas e reuniões, por interesse da campanha eleitoral, são situações absolutamente diferentes, as quais em nada se comunicam.

Asseveram que, durante a campanha, contrataram a empresa Fernando Secretti - ME, dentre outras, visando à realização de serviço de transporte no interesse da campanha, mediante pagamento pela Coligação, com a emissão de nota fiscal e declaração da despesa na prestação de contas do comitê financeiro, de forma totalmente regular e legal.

Salientam que consiste em interpretação de cunho meramente subjetivo admitir que a identificação “Escolar” nos veículos contratados poderia sugerir ao público ou à comunidade que se tratava de bem de uso comum.

Assentam que a juntada feita pelos representados dos contratos e aditivos com a Secretti tinha por objetivo apenas demonstrar a variação de quilometragem e valores ocorridas durante a contratação, pois a análise sobre a validade e eficácia dessas avenças não é objeto da presente ação, por isso os termos aditivos relativos a prorrogações de prazos não foram trazidos aos autos pelos representados, e, mesmo que existisse nulidade de eventual contrato ou aditivo, não estaria configurado ilícito eleitoral algum, apenas falha administrativa.

Afirmam não restar dúvida de que a análise feita pela julgadora a quo com relação à questão de eventual nulidade dos contratos e possível favorecimento a uma ou outra prestadora de serviço não passa de julgamento subjetivo e desprovido de qualquer prova.

Registram, a titulo de esclarecimento, que o contrato emergencial firmado com a Fernando Secretti, mencionado como irregular pela magistrada na fl. 581, no valor de R$14.000,00, foi elaborado com base legal no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/93, e não com fundamento no artigo 24, II, da Lei de licitações que impõe limitação de valor. Justificam que o referido contrato não foi juntado, tendo em vista que não fazia parte das ditas diferenças apontadas pelos representantes na exordial e teve como finalidade, obviamente, a contratação de serviço de transporte escolar do município.

Os recorrentes concluem que toda a fundamentação da sentença, relativa ao segundo fato, baseada no relatório dos aditivos do transporte escolar, não passa de mera tentativa de mostrar falhas administrativas, deixando transparecer a opinião pessoal do julgador, a ponto de dizer (fl. 581-v): Ora, pensar que tal contrato ilegal não está vinculado à prestação de serviço pela empresa na campanha eleitoral é duvidar da inteligência mediana do ser humano!

Frisam que a julgadora faz tal afirmação, sem a existência de qualquer prova, apenas externando a sua pura opinião pessoal, de caráter absolutamente subjetivo.

Mencionam que, em mais um parágrafo da sentença, em fl. 581v a magistrada emite impressão, de caráter subjetivo mais uma vez e em total dissonância com a prova produzida:

Com esse panorama, embora apresente recibos nos autos a apontar tenham os demandados efetuado pagamentos à empresa Fernando Secretti -ME remunerando serviços prestados – transporte de eleitor, há que ficar consignado que existem irregularidades nos contratos já mencionados e que seria ingenuidade não vincular as irregularidades aos serviços eleitorais prestados pela empresa.

Rechaçam toda e qualquer afirmação do julgado no sentido de que a administração municipal estava beneficiando a empresa Fernando Secretti em troca de “favores” durante a campanha eleitoral, pois tal assertiva não é verdadeira e não encontra nenhuma prova nos autos, sendo lamentável a posição da julgadora nesse sentido.

Arrematam, em suma, mencionando que a magistrada transformou o processo eleitoral, de debate estritamente eleitoral, por condutas vedadas, em processo de improbidade administrativa e, pior, sem ter oportunizado a produção de provas acerca dos atos administrativos, sua legalidade e as justificativas próprias para se opor a uma acusação dessa espécie de ilícito.

Por fim, com referência ao terceiro fato, utilização de bem imóvel público para fins eleitorais, tipificado no inciso I do art. 73 da Lei 9.504/97, aduzem, sumariamente, tratar-se de um mísero casebre de madeira, sequer averbado na certidão juntada pelos autores na fl.115, no qual reside uma família que detém a posse do bem de uso particular, e que a tarifa do fornecimento de água e luz está em nome de Simone Araújo Marinho (fls. 230/231), situação que não deixa nenhuma dúvida de que o imóvel é de uso particular.

Destacam que a sentença recorrida (fl. 583) faz confusão em relação ao documento juntado pelos representados, pois o Termo de Permissão de Uso da Sra. Geni dos Santos Oliveira, firmado em 2009, relacionado à matrícula 6997 do CRI de Júlio de Castilhos (fls.238 e 239/241 ), se refere à Vila Tancredo Neves e não ao imóvel apontado na demanda, tendo sido acostado pelos ora recorrentes apenas para demonstrar a existência de outras áreas, ainda em nome da municipalidade, ocupadas por particulares e suas respectivas famílias que estão em processo de regularização.

Ressaltam que a sentença está equivocada quanto a esses elementos, mas sobretudo por ter presumido uma transação inexistente entre Geni dos Santos e Simone Araújo Marinho, pois sequer trata-se da mesma área de terras.

Ponderam que, mesmo se considerado o imóvel como bem público, estaríamos diante de situação de propaganda eleitoral irregular regrada pelo art. 37 da Lei 9.504/97, conduta não ensejadora de cassação de registro de candidaturas, mas sim de aplicação de multa, hipótese inviável no caso, por se tratar de propaganda espontânea feita pelos próprios moradores do imóvel particular, não se coadunando o fato alegado com a conduta vedada prevista no inciso I do art. 73 da Lei 9.504/97.

Por fim, assentam que questões pontuais, condutas isoladas não tem o condão de desequilibrar uma eleição, não sendo potencialmente suficientes para macular o processo eleitoral, não havendo razoabilidade em condenar uma candidatura à cassação.

Pedem a improcedência da ação.

Em contrarrazões (fls. 626/639), os recorridos alinham as provas produzidas que entendem comprovadoras da ocorrência das condutas vedadas e do abuso de poder, descritos nos três fatos narrados na inicial, e pedem a manutenção da sentença prolatada.

Nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral (fls. 647/657), arrimada na decisão do juízo eleitoral e no parecer da Promotoria Eleitoral de 1ª instância, opina pelo desprovimento do recurso.

É o que cabia relatar.

VOTOS

Dr. Jorge Alberto Zugno:

Trata-se de recurso eleitoral em ação de investigação judicial na qual houve condenação dos recorrentes, nos termos da sentença das fls.571/581, pela prática de condutas vedadas previstas nos incisos I e III do art. 73 da Lei 9.504/97 e abuso de poder, sob o fundamento do art. 22,XIV, da Lei Complementar 64/90, em razão de três fatos considerados ilícitos eleitorais descritos na inicial: 1) utilização de serviços de servidores municipais, em horário de expediente, para a representação e defesa dos interesses da Coligação e dos respectivos candidatos e realização de demais atos de campanha eleitoral; 2) utilização de veículos escolares pertencentes à concessionária de serviço público Fernando Secretti-ME, para o transporte gratuito de eleitores em comícios e carreatas e 3) uso de imóvel público para fins eleitorais .

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos nos pleitos eleitorais:

I – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação,

bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta

da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado; (negritei)

(...)

§ 1° Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da Administração Pública direta, indireta, ou fundacional. (sublinhei)

§4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR. (negritei)

§ 5o Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos I, II, III, IV e VI do caput, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma.

§ 8o Aplicam-se as sanções do § 4o aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.

Do bem jurídico protegido

O bem jurídico tutelado pela norma, de matriz constitucional, no Direito Eleitoral, é o princípio da igualdade entre os candidatos ao pleito, os quais devem concorrer com as mesmas oportunidades, ressalvadas as naturais desigualdades que entre eles se verificam, e as situações previstas em lei, porque resguardam outros valores.

Impende relevar que as práticas vedadas, consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial, figuram como espécies do gênero abuso de poder, tendo surgido como um antídoto à reeleição introduzida pela Emenda Constitucional 16/97, visando a evitar o desvirtuamento dos recursos públicos materiais (incisos I, II e IV e §10 do art. 73 da Lei 9.504/97), humanos (incisos III e V do art.73), financeiros, etc,

As condutas taxativamente elencadas no artigo 73, conforme expressa disposição do caput, são aquelas que provocam o rompimento da exigível isonomia da disputa, pelo simples fato de serem perpetradas pelos agentes públicos em favor de algum candidato, sendo, por isso, indiferente para a incidência da norma, haver perquirição acerca do resultado do pleito.

Em outras palavras, as condutas vedadas taxativamente tipificadas no artigo 73 foram assim proscritas pelo legislador, justamente, porque a potencialidade lesiva para a quebra da isonomia entre os concorrentes é ínsita àquelas práticas de abuso, restando suficiente para caracterizá-las, a comprovação da prática formal da conduta descrita.

Assim, o exame direto da potencialidade lesiva da conduta, ou, melhor dito, a gravidade das circunstâncias que afetariam o equilíbrio do pleito, somente é exigível nas hipóteses em que o abuso cometido pelo agente público refugir àquelas condutas taxativamente previstas, pois nessa circunstância a prática não foi legalmente tipificada como capaz de desequilibrar a necessária igualdade da disputa, sendo, portanto, imprescindível a respectiva análise diante da situação fática apresentada. Não é, por óbvio, a situação posta nos autos, no tocante às condutas vedadas especificadas nos incisos I e III do art. 73 da Lei n. 9.504/97, cessão/prestação de serviços por servidores em prol da campanha dos recorrentes e uso de bem imóvel público para fins eleitorais.

A respeito da potencialidade lesiva das condutas típicas, o Procurador Regional Eleitoral, Dr. José Jairo Gomes, no seu Direito Eleitoral, 6. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 506, leciona:

Tendo em vista que o bem jurídico protegido é a igualdade no certame, a isonomia nas disputas, não se exige que as condutas proibidas ostentem potencialidade para lesar as eleições ou desequilibrar o pleito. E seria mesmo descabida esta exigência, porquanto, sendo de extração constitucional, constitui ela requisito de outro ilícito, qual seja: o abuso de poder previsto no art. 14, § 9º, da Lei Maior, e nos artigos 1º, I, “d”, e 19, ambos da Lei de Inelegibilidades.

O que se impõe para a perfeição da conduta vedada é que o evento considerado tenha aptidão para lesionar o bem jurídico protegido pelo tipo em foco, no caso, a igualdade na disputa, e não propriamente as eleições como um todo ou os seus resultados.

Idêntico o rumo do ensinamento do distinto Promotor de Justiça deste estado, Rodrigo López Zilio, na obra Direito Eleitoral, 2ª. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010, p. 501/502, ao arrematar que a prática de um dos atos previstos como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da Lei 9.504/97, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador.

A jurisprudência não é dissonante da doutrina, conforme Acórdãos ementados:

ELEIÇÕES 2010. CONDUTA VEDADA. USO DE BENS E SERVIÇOS. MULTA.

1. O exame das condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei das Eleições deve ser feito em dois momentos. Primeiro, verifica-se se o fato se enquadra nas hipóteses previstas, que, por definição legal, são "tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais". Nesse momento, não cabe indagar sobre a potencialidade do fato. (negritei)

2. Caracterizada a infração às hipóteses do art. 73 da Lei 9.504/97, é necessário verificar, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, qual a sanção que deve ser aplicada. Nesse exame, cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu. Em caso extremo, a sanção pode alcançar o registro ou o diploma do candidato beneficiado, na forma do § 5º do referido artigo.

3. Representação julgada procedente.

(Representação nº 295986, Acórdão de 21/10/2010, Relator(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 220, Data 17/11/2010, Página 15 )

[...] Conduta vedada. Uso de bens e serviços. Multa. [...] 2. Caracterizada a infração às hipóteses do art. 73 da Lei 9.504/97, é necessário verificar, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, qual a sanção que deve ser aplicada. Nesse exame, cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu. Em caso extremo, a sanção pode alcançar o registro ou o diploma do candidato beneficiado, na forma do § 5º do referido artigo. 3. Representação julgada procedente." (Ac. de 21.10.2010 na Rp nº 295986, rel. Min. Henrique Neves da Silva.)

RECURSO ORDINÁRIO. CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO. ELEIÇÕES 2006. PROPAGANDA POLÍTICA EM IMÓVEL PÚBLICO. OCORRÊNCIA. POTENCIALIDADE. INEXIGIBILIDADE EM RAZÃO DE PRESUNÇÃO LEGAL. PROPORCIONALIDADE NA SANÇÃO. MULTA NO VALOR MÍNIMO.

Recurso. Publicidade irregular. Utilização de bem público por servidor de Paraestatal para divulgação de mensagem eletrônica com caráter político. Conduta vedada no art. 73, inciso II, da Lei nº 9.504/97(Resolução nº 22.261/TSE). Caracterizado o desequilíbrio na disputa eleitoral. Restrição dos prazos dos procedimentos eleitorais em benefício da celeridade e manutenção da igualdade entre os candidatos. Desnecessária a produção de prova testemunhal e/ou pericial para elucidação dos fatos. Fragilidade do conjunto probatório apresentado pela defesa para desconstituir os elementos carreados pelo representante. Provimento negado. (TRE-RS, REPRESENTAÇAO nº 1192006, Acórdão de 14/09/2006, Relator(a) DRA. KÁTIA ELENISE OLIVEIRA DA SILVA, Publicação: PSESS -Publicado em sessão, data 14/9/2006.)

De outra parte, não se tratando das condutas específicas anteriormente mencionadas, a desigualdade do pleito pode ser ocasionada por outras práticas que constituem o abuso de poder de forma genérica, conforme previsto no art. 22 da Lei Complementar 64/90:

Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito:

(…)

XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar; (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010)

XVI – para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado das eleições, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.

Acerca do alcance do termo abuso para a efetiva configuração do ilícito eleitoral de abuso, colho da doutrina de Jairo Gomes (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. Del Rey, Belo Horizonte. 5ª Edição, 2010, p. 167.)

Por abuso de poder compreende-se a realização de ações exorbitantes da normalidade, denotando mau uso de recursos detidos ou controlados pelo beneficiário e a ele disponibilizados, sempre com vistas a exercer influência em disputa eleitoral futura ou já em curso. As eleições em que ele se instala resultam indelevelmente maculadas, gerando representação política mendaz, ilegítima, já que destoante da autêntica vontade popular.

Trago à colação, ainda, excerto do magistério de Rodrigo Zilio (Revista TRE/RS, Porto Alegre, v.16, n.33. jul./dez.2011, p.28.) relativo à análise dos elementos necessários à configuração do abuso de poder após a edição da Lei Complementar 135/2010:

Em conclusão, pois, pode-se aduzir que, atualmente, o ato de abuso de poder, em sua acepção genérica, restará configurado, conforme estatui o art. 22, XVI, da LC nº 64/90, a partir da gravidade de suas circunstâncias concretas em cotejo com a normalidade e legitimidade do pleito. A gravidade do ato ilícito isoladamente praticado, de per si, não é suficiente para reconhecer como configurado ato de abuso apto a levar a procedência de uma ação de abuso genérico (AIJE, AIME, RCD), já que o bem jurídico protegido pelas ações genéricas não restará afetado pela conduta perpetrada.

Por conseguinte, na análise da “gravidade das circunstâncias” do ato de abuso, conforme estabelecido pelo inciso XVI do art. 22 da LC nº 64/90 (com redação dada pela LC nº 135/10), revela-se adequado e necessário aferir a forma, natureza, finalidade e os efeitos do ato praticado – sendo indispensável, na avaliação da extensão do dano causado, a visualização dos critérios1 cronológico (temporal), quantitativo e em relação ao impacto junto ao eleitorado. Neste diapasão, ainda, o critério quantitativo de votos entre os candidatos é elemento a ser devidamente sopesado, não de modo isolado, mas a partir de uma avaliação conjuntural com as demais circunstâncias inerentes à qualidade do ato praticado. Assim, importa – e é fator a ser sopesado pelo juízo – o desempenho eleitoral do candidato em eleições passadas e, até mesmo, a comparação de dados obtidos em pesquisa eleitoral com o resultado do pleito.

Ao fim, conclui-se que as observações traçadas no presente trabalho têm por desiderato, apenas, estabelecer diretrizes concretas para servir de suporte ao julgador, evitando a sobreposição de critérios excessivamente subjetivos e sem base científica minimamente razoável, de modo a causar – ainda mais – instabilidade no trato das ações eleitorais. Daí, pois, reconhecidos os critérios basilares de avaliação da gravidade das circunstâncias do ato de abuso (v.g., forma, natureza, finalidade, os efeitos do ato praticado – critérios cronológico, quantitativo e de impacto junto ao eleitorado), como exigido pelo art. 22, inciso XVI, da Lei Complementar nº 64/90, em cotejo com o bem jurídico tutelado (normalidade e legitimidade do pleito), é tarefa do julgador, no enfrentamento do caso concreto e com base na prova exposta em juízo, concluir pela ocorrência (ou não) do ilícito eleitoral.

Delineados os parâmetros teóricos e legais concernentes à caracterização das condutas vedadas e do abuso de poder, incumbe examinar se as provas colacionadas nos autos são hábeis e suficientes à comprovação da ocorrência dos ilícitos eleitorais imputados aos representados.

PRIMEIRO FATO - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado.

Examinadas as provas carreadas, resta indubitável que os serviços dos servidores do executivo municipal, comissionados e efetivos, habilitados para o exercício da advocacia, foram utilizados para a representação e defesa dos recorrentes, consoante verifico pela numerosa documentação acostada: 1) ata de audiência da fl. 42, realizada em 28/09/2012, presentes o Procurador Jurídico Adílio, e, ainda, os servidores Fernanda, Tanise e Ildo; 2)Termo de audiência de 27/11/2012, presente o Procurador Jurídico Adílio (fl. 305 e verso); 3) acompanhamento processual relativo à representação n. 154-26, promovida em 11-09-2012, na qual figuram como advogados o Procurador Jurídico Adílio Oliveira Ribeiro e demais servidores Tanise Rosa Klein Santos, Fernanda Pereira Pedroso e Diego Volcato Zasso; 4) Representações da Coligação Novo Tempo requerendo a abertura de Ação de Investigação Judicial contra a Coligação União Democrática Popular e outros (fls. 45/52 e 54/62) subscrita pelos mesmos servidores, respectivamente, em 07 de outubro e 10 de setembro/2012; 5) Petição datada de 08 de outubro, assinada pelas servidores Tanise e Fernanda (fl,53); 6) peças de defesas do representado João Vestena (fls. 128/150) e da Coligação Novo Tempo, Vera Maria Schornes e José Geraldo Ozelame (fls. 242/259), datadas de 05 de novembro de 2012, assinadas por Adílio Oliveira Ribeiro, Tanise Rosa Klein Santos, Fernanda Pereira Pedroso e Diego Volcato Zasso e Alegações finais desta Ação (fls. 322/380), datada de 03 de dezembro de 2012.

Acerca do fato, a Coligação reconhece a prática e menciona (fl. 249) que os trabalhos foram realizados de livre e espontânea vontade pelos servidores, por serem profissionais da área do direito.

Dessume-se do contexto dos autos que todos os serviços advocatícios destinados à representação e defesa dos interesses dos recorrentes, ex-prefeito João Vestena, da Coligação Novo Tempo e dos candidatos eleitos José Geraldo e Vera, tanto durante quanto após o período eleitoral, foram prestados exclusivamente por quatro servidores municipais do próprio Poder Executivo, detentores de funções gratificadas ou cargos comissionados, por nomeação do então prefeito João Vestena, Fernanda Pedroso, Tanise Rosa Klein Santos, Diego Volcato Zasso e por Adílio Oliveira Ribeiro, de forma contínua durante o período de campanha eleitoral, não apenas no exíguo período de férias de alguns, fruídas praticamente no mesmo período, conforme destaco:

Fernanda Pedroso, Assessora Jurídica, esteve em gozo de férias, durante 10 dias, a contar de 27/09/2012 (fls. 154 e 161).

Tanise Rosa Klein Santos, Controladora Interna do Município, em 27-09, também requereu férias de 10 dias a contar de 28 de setembro (fl. 155 e 160).

Acerca de Diego Volcato Zasso, servidor efetivo e assessor jurídico (FG8 -fl. 162), de conformidade com os documentos acostados, não há notícia de fruição de férias ou licença.

Da mesma forma, sobre o Procurador Jurídico, Cargo Comissionado- CC9, Adílio Oliveira Ribeiro (fl. 159) não há informação de férias ou licença.

Ildo Trevisan, servidor efetivo e Secretário da Agricultura e Turismo (fl. 156), gozou férias no período de 17 de setembro à 1º de outubro de 2012.

Dessa feita, não há como afastar a conclusão de que os serviços dos servidores do executivo municipal, foram efetivamente utilizados em prol dos interesses do então prefeito João Vestana (apoiador da candidatura da Vice-Prefeita Vera ao cargo de chefe do executivo municipal), da Coligação e dos respectivos candidatos à majoritária, pois resta incontroverso que somente os servidores municipais integrantes da Controlaria Interna do Executivo e da Assessoria Jurídica e o Procurador Jurídico do Município foram os únicos responsáveis pela representação dos recorrentes, nas várias demandas processadas em juízo, tanto durante como após o processo eleitoral, não havendo atuação de forma isolada ou esporádica, consubstanciada na presença do Procurador Adílio em uma única audiência em horário de expediente.

Ressalto que o pouco tempo de férias solicitadas por alguns dos servidores envolvidos na representação dos recorrentes, neste caso específico, não arreda de forma alguma a configuração do ilícito, tendo em vista que, repiso, toda a defesa dos recorrentes durante a campanha foi exclusivamente realizada pelos servidores detentores de cargos comissionados ou gratificados, e tal prática é costumeiramente utilizada pelas administrações na tentativa de burlar a norma, situação que não pode ser descurada pela Justiça Eleitoral.

Da mesma sorte, a inexistência do dever de registro de ponto por detentor de cargo em comissão não descaracteriza o cometimento do ilícito, porquanto a lei não excepciona qualquer servidor, e a ressalva posta na norma tem como finalidade apenas assegurar que os servidores, na sua vida privada, em seus horários de folga, férias, licenças, etc, possam exercer outra atividade, e não uma forma indireta de escamoteio da prática ilegal.

Nesse aspecto, colaciono excerto da doutrina de Afonso Francisco Caramuru, da sua obra Dos Abusos nas Eleições – A tutela Jurídica da Legitimidade e Normalidade do Processo Eleitoral, Ed. Juares de Oliveira, 2002, p. 106-7:

Constitui nítido abuso de poder político a colocação em massa de servidores e empregados em licenças e férias no período eleitoral, precisamente para a formação de um exército de ‘cabos eleitorais’ e de ‘servidores’ para candidatos, partidos e coligações, concluindo que esta hipótese “se subsume” ao inciso V do art. 73, pois terá ocorrido uma readaptação (...).

Adverte o autor:

No dia- a- dia da atividade forense, porém, a conduta vedada do art. 73, III, da LE é praticada, mais comumente pelos chamados ‘cargos em comissão’, os quais, de regra, não se submetem a cartão-ponto, tornando extremamente difícil a eficaz aplicação da norma em apreço. Nesta situação, espera-se que a Justiça Eleitoral desempenhe, com veleidade, a função de zelar pela incolumidade do pleito, adotando o raciocínio de que se o servidor está sempre á disposição da Administração – e por isso não tem horário determinado – não pode, enquanto “à disposição da Administração. (Sublinhei.)

No mesmo sentido, NIESS, no seu Direitos Políticos- Elegibilidade, Inelegibilidade e Ações Eleitorais, EDIPRO, 2ª edição, 2000, ao sintetizar que enquanto à disposição da Administração- assim deve ser entendida a regra – não pode o trabalhador ser designado para (e/ou aceitar) contribuir com seus serviços para campanha eleitoral, como seria incorreto fazê-lo para qualquer outra atividade.

A respeito da vedação de cedência e uso de serviços de servidores para fins de campanha eleitoral, o professor Zìlio afirma: É das mais comezinhas espécies de abuso praticados na esfera eleitoral. Pune-se, alternativamente, duas condutas: a cessão do servidor (lato sensu) ou o uso de seus serviços. [...] O uso do serviço, do mesmo modo, ocorre em qualquer de suas espécie e formas.

Acerca da caracterização da conduta e da aplicação proporcional da sanção cabível, colho da jurisprudência do TSE, julgado de tema semelhante, embora de menor gravidade, tendo em vista a utilização de um único servidor para patrocínio de duas defesas em uma representação, realizada por um único servidor, em campanha eleitoral municipal, no qual reconhecida a ilicitude da conduta foi aplicada a sanção de multa :

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUIMENTO NEGADO. CONDUTA VEDADA. ELEIÇÕES 2008. ART. 73, III, DA LEI n. 9.504/97. UTILIZAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. CAMPANHA ELEITORAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CASSAÇÃO. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DESPROVIMENTO.

1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando as questões relevantes para o deslinde da controvérsia foram devidamente analisadas pelo Tribunal a quo.

2. A prática das condutas do art. 73 da Lei das Eleições não implica, necessariamente, a cassação do registro ou diploma, devendo a pena ser proporcional à gravidade do ilícito. 3. Diante das circunstâncias fáticas delineadas no acórdão regional, a conduta narrada não é suficiente para atrair a sanção prevista no § 5o do art. 73 da Lei n° 9.504/97. 4. Decisão agravada que se mantém por seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental desprovido. TSE- AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 11.352 - CLASSE 6a - TIMON - MARANHÃO. Relator: Ministro Marcelo Ribeiro, Acórdão de 27-10-2009).

Do acórdão supramencionado, destaco do voto do Min. Relator Marcelo Ribeiro:

[...]No caso, conforme consignado na decisão agravada, diante das circunstâncias fáticas delineadas no acórdão regional, a conduta narrada não é suficiente para atrair a sanção prevista o § 5o do art. 73 da Lei n° 9.504/97, porquanto, em virtude do atual entendimento desta Corte, a pena deve ser proporcional à gravidade do ilícito.

Destaco, ainda, da sentença (fl. 141):

Como se vê, foi utilizado um único servidor para patrocinar a defesa dos Representados em apenas um dia, sendo que em outro momento, em razão de substabelecimento, o Sr. Éder também fez a defesa do então candidato a Vereador "Zé Filho".

É evidente que o fato conserva sua ilicitude, mas em ínfima proporção, devendo, pois, ser aplicada a sanção no grau apropriado da conduta ilícita, com respaldo no princípio da proporcionalidade.

Portanto, a aplicação da multa pelo juiz eleitoral, mantida pelo TRE/MA, está correta e proporcional ao ilícito cometido, não sendo razoável, in casu, a pretendida cassação do diploma da prefeita reeleita de Timon e do vice-prefeito eleito.

Do exposto, mantenho a decisão agravada e nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

Por fim, embora haja vários indícios em depoimentos relatando que os serventuários do executivo municipal teriam praticado também outros atos na campanha eleitoral, em horário de expediente, como pedidos de votos a eleitores, etc., entendo não ser possível formar juízo razoavelmente seguro acerca dessas ocorrências, em face da instabilidade da prova testemunhal produzida.

Diante de todo o exposto, relativamente ao primeiro fato, tenho por caracterizada a prática continuada da conduta vedada prevista no inciso III do art. 73 da Lei n. 9.504/97.

SEGUNDO FATO: utilização de veículos de transporte escolar pertencentes à concessionária de serviço público municipal para transportar gratuitamente os eleitores para comícios e carreatas em favorecimento da empresa Fernando Secretti-ME, caracterizada pelo juízo eleitoral como abuso de poder.

Nesse tópico da ação, o fato veio ancorado na certidão de diligência realizada pela Promotoria de Justiça de Júlio de Castilhos (fl. 69), na qual consta registro de que no dia 04 de outubro, às 19h25min, um micro-ônibus de transporte escolar, Placas ISV7895, estava estacionado próximo ao local do comício da Coligação Novo Tempo, contendo na parte interior do para-brisa bandeira aberta da Coligação, e que às 19h45min do mesmo dia também foi verificado que um ônibus de transporte escolar (placas ICV 6633), pertencente à Tupan Tur foi visto nas adjacências do local da realização do comício, ostentando na parte externa duas faixas da Coligação Novo Tempo, conforme fotografias juntadas nas fls. 70/77.

O convencimento da magistrada pela configuração do abuso de poder foi motivado pelo entendimento de restar incontroversa a utilização indevida de ônibus pertencente à concessionário de serviço público Fernando Secretti-ME, contratada pelo Município para a realização de transporte escolar (firmados por linhas de atendimento do transporte), para o transporte de eleitores nas carreatas e comícios dos recorrentes durante a campanha.

Apontou, ainda, haver a constatação da ilegalidade no pagamento nos seis contratos de transporte escolar firmados pelo executivo com a empresa Secretti, porque as avenças não teriam sido regularmente prorrogadas, havendo burla ao procedimento licitatório (fl. 576),e, segundo menciona, coincidentemente, foi essa a empresa que efetuou o transporte de eleitores, por várias vezes, em favor dos representados, nos dias dos comícios e das carreatas.

Sintetizou a magistrada (fls.578-v e 579):

Nesse fato analisado ressalto que não houve apenas contratação pela coligação e candidatos de concessionária de serviço público para prestar serviços durante a campanha eleitoral, com dinheiro pago pela coligação e ou partido. O que houve, efetivamente, foi a contratação de concessionária de serviço público que presta serviço de transporte escolar no Município pela Coligação e partidos com pagamento de valores e, além dos valores recebidos, a empresa contratada recebeu, através de meio escuso, tendo em vista os contratos ilegais firmados pela Prefeitura, especialmente o contrato emergencial realizado para efetuar o serviço.

Esse fato sim é abuso de poder político. Legitimar tal situação seria legitimar o privilégio que os agentes públicos tem, em detrimento dos que não fazem parte da Administração, havendo quebra inegável da isonomia de oportunidade entre os concorrentes/candidatos.

Inicialmente, consigno que nos contratos de prestação de serviços terceirizado de transporte escolar realizados pelo Município com a Fernando Secretti-ME e edital de Tomada de Preços de 2010, juntados pela defesa de João Vestena (fls.208/225 e 194/20), serviço pago diretamente pelo contratante à contratada, não houve inserção de qualquer cláusula de exclusividade, isto é, não há exigência contratual de que os veículos de propriedade privada da prestadora, Placas LSL0052 e ISV7895 (fls. 83 e 84 ) devessem somente transportar os alunos do ensino fundamental e médio matriculados na rede de ensino municipal, nos turnos da manhã e tarde, ficando a contratada impedida de exercer qualquer outra atividade de transporte, independentemente de dia, tuno e horário.

Assim nesse contexto contratual, e comprovada a propriedade privada dos veículos, a empresa prestadora de serviços, após cumpridas as obrigações avençadas com a municipalidade, tem o direito de usar os seus próprios veículos em qualquer outra contratação, destacando-se, ainda, o fato de que os automotores particulares usados para o deslocamento dos estudantes, não ostentam qualquer símbolo, cor ou outra característica que os vincule minimamente à administração municipal, consoante fotografias das fls. 71/74, estampando apenas, em cores-padrão, a tarja de ESCOLAR, conforme determinação legal.

Demais disso, os recorrentes contrataram diversas outras prestadores de serviço de transporte durante a campanha eleitoral, sendo a Fernando Secretti apenas uma vez para o comício no dia 04-10, com o uso de dois ônibus de sua propriedade particular, Placas LSL 0052 e ISV 7895 (fls. 82/83) , conforme notas fiscais juntadas nas fls.552/561que alinho:

1) Nota Fiscal n. 699, de 05-10-2012, de Fernando Secretti, referente ao transporte de passageiros para o comício de 04-10, veículos placas LSL 0052 e ISV 7895, valor total de R$300,00, sendo R$150,00 por automotor (fl. 552) ;2) NF 144, de 06-10, de Tupan Tur Transportes, transporte para carreatas dos dias 02 e 06-10, uso de 04 veículos, valor total R$1.100,00 e unitário de R$ 275,00 (fl. 553); 3) NF 140, de 06-10, Tupan Tur, comício do dia 04-10 ( 2 veículos) e carreata de 06-10, um veículo, preço unitário R$250,00, total R$ 750,00 (fl.554) 4) NF série F, autorização n. 00760057, Dinda Tur, de 05-10, para comício, veículo IHO0846, valor total R$256,00 (fl. 555); 5) NF 139, Tupan Tur, de 01-10, 2 comícios (Val da Serra e outro- ilégível), Placas IQF4007, unitário R$300,00, valor total R$600,00 (fl. 556); 6) NF 165, de 15-09, Santos Tur, para comícios em 08 e localidades distintas em 16-08, 22-08,30-08, 31-08, 10-09, 12-09,13-09-15-09 e carreata do dia 02-09, valor unitário por evento R$125,00, Total R$1.125,00, Placas LOK9415 e KNB0690 (fl. 557); 7) NF 100, de 05-10, Ponto da Molecada, comício de 04-10, placas INQ 6892, valor total 150,00; 08) NF 274, de 04-10, Lebrão Transportes, Placas IEM 5650, valor total R$250,00 ( fl. 559); 9) NF série F, autorização 008.0069, de 06-10, Tupan Tur, comício 08-09, placas LAF 5433 e IBF4007, valor unitário por transporte R$200,00, Total R$ 600,00 (fl. 560) e 10) NF da Tupan Tur, de 24-09, Placas LAF5433, comícios de 15-09, 21-09 e 22-09, unitário R$250,00, valor total R$1.000,00.

Da análise das referidas notas fiscais acostadas, constato que a prestadora de serviços Fernando Secretti foi contratada uma única vez pelos representados para o transporte de simpatizantes para um comício realizado em 04-10, no valor total de R$300,00 (trezentos reais) pelo uso de dois veículo de sua propriedade, enquanto todas as demais empresas de transporte, inclusive de outros municípios, prestaram serviços diversas vezes aos representados, não havendo, por esse vértice, como configurar nenhum favorecimento àquela ou a configuração do exercício de abuso de poder.

De outro passo, não há qualquer indício de que o transporte contratado pela Coligação com a supramencionada prestadora tenha sido pago com recursos públicos, apesar das apontadas irregularidades e ilegalidades nas avenças celebradas pelo município, conforme parecer da promotoria eleitoral acolhido pela magistrada para embasar a caracterização da prática de abuso de poder.

Não há nos autos a mais tênue e imprescindível demonstração de liame de ligação ou nexo de causalidade entre as ilegalidades supostamente havidas nos contratos de transporte escolar celebrados pelo município e a contratação de transporte feito pela Coligação durante a campanha.

Ressalto que a utilização dos veículos destinados ao transporte escolar em campanha, somente pode ser legalmente coibida, se esses forem efetivamente bens públicos ou contratualmente de uso exclusivo do município para o deslocamento de estudantes, pagos com recursos públicos e, inescrupulosamente, os prefeitos, partidos ou coligações e candidatos, durante a campanha eleitoral, se servirem desses para o transporte dos seus simpatizantes à custa do erário, situação de flagrante abuso de poder, que, no entanto, nem de longe se avizinha no caso dos autos, pois os veículos são, comprovadamente, de propriedade privada e os contratos juntados vigentes ou não, não contemplam qualquer cláusula de exclusividade.

De outra banda, os contratos celebrados pelo município com a empresa Fernando Secretti, são contratos de prestação de serviço terceirizado de transporte escolar, regidos pela Lei 8.666/93, não tendo nenhuma feição ou característica de contrato de concessão de serviço público.

O contrato de concessão de serviço público tem como objeto, basicamente e em linhas gerais, a transferência da gestão e execução de um Serviço do Poder Público ao particular, por sua conta e risco, cabendo ao Estado acompanhar a adequada execução do contrato e o atendimento do interesse público.

A concessionária irá remunerar-se por meio de uma tarifa módica cobrada dos usuários e fixada de acordo com o projeto de licitação apresentado. Essa tarifa deverá financiar o serviço, o respectivo e o necessário aprimoramento tecnológico e proporcionar lucro à concessionário, de conformidade com as normas gerais previstas no art. 175 da Constituição da República e Lei 8.987/95.

O contrato de concessão deve definir: o poder concedente, o objeto da concessão, delimitação da área, forma e período da exploração e os direito e deveres das partes envolvidas, sendo observadas como cláusulas principais aquelas nas quais estão delimitados o objeto, modo e forma da prestação do serviço e a disposição sobre a fiscalização, reversão e encampação, sendo nessas fixadas as formas para eventual indenização. Cabe ao Poder Público a fiscalização do serviço concedido, feita por órgão técnico da Administração concedente ou por entidade conveniada, devendo o concessionário prestar o serviço permanentemente, de forma eficiente e com tarifas módicas.

Dessa feita, não vejo qualquer similitude dos contratos de prestação de serviços de transporte escolar firmados pelo Município, com a alegada concessão de serviço público.

De outra via, registro que a averiguação de eventuais ou supostas irregularidades e ilegalidades nas avenças administrativas celebradas pelo município com a empresa Fernando Secretti, refuge totalmente à competência desta Especializada, visto que a auditagem e fiscalização de atos e contratos administrativos e o processamento e julgamento das ocorrências de atos de improbidade administrativa da Lei 8429/92 não constituem matéria eleitoral e, portanto, transbordam à atribuição constitucional e legal conferida à Justiça Eleitoral , podendo o respectivo exame de eventuais ilegalidades, ser realizado pelo Tribunal de Contas e pela Justiça Comum, de conformidade com as suas áreas de competência.

De outro bordo, embora cediço que é prática nefasta e difundida no Interior a oferta de transporte de eleitores de uma localidade a outra, em troca de votos, mediante o uso indiscriminado de veículos escolares pertencentes aos municípios, no caso em tela, não vislumbro qualquer indício de tal situação, não podendo haver manutenção de condenações de gravíssima ordem, como a cassação e a inelegibilidade, por meio de presunções ou ilações desconectas de substrato minimamente seguro, razoável e pertinente de provas, como entendo ter havido no caso.

Acerca da matéria, utilização legal de veículo escolar, de uso não exclusivo do município, para a realização de transporte de simpatizantes durante a campanha eleitoral, e da incompetência desta Especializada para o exame de irregularidade em procedimento licitatório, colho da jurisprudência da Justiça Eleitoral diversos julgados ementados:

Recursos eleitorais. Ação de investigação judicial. Preliminares: 1 - de ilegitimidade - afastada. Mérito favorável. 2 - nulidade da sentença por ausência de fundamentação - rejeitada. Todas as questões foram abordadas. A lei exige que a sentença seja motivada, ainda que de forma sucinta. 3 - Violação ao princípio da identidade física do juiz - rejeitada. A hipótese está contida na ressalva do art. 132 do Código de Processo Civil. 4 - Cerceamento de defesa. Prejudicialidade reconhecida. Mérito. As provas não autorizam a concluir que as benesses foram distribuídas em benefício do candidato. Inexistência de pedido de voto. Quanto à utilização de veículo arrendado pela Prefeitura, não há cláusula de exclusividade para prestação do serviço com o Município. Não comprovação do pagamento com dinheiro público. Irregularidade do processo licitatório - não compete à Justiça Eleitoral o exame da matéria. Divulgação de fotos de obras públicas em capas de cadernos. Inexistência de propaganda eleitoral e de promoção pessoal capaz de configurar abuso de poder político suficiente a desequilibrar o pleito. Recurso provido. Agravo de instrumento. Efeito suspensivo. Perda do objeto. Prejudicado. (RECURSO ELEITORAL nº 2202001, Acórdão nº 556 de 31/03/2003, Relator(a) MARCELO GUIMARÃES RODRIGUES, Publicação: DJMG - Diário do Judiciário- Minas Gerais, Data 01/05/2003, Página 79 )

Recurso Eleitoral. Ação de Investigação Judicial Eleitoral. Candidatos a prefeito e Vice-Prefeito. Arts. 41-A e 73, ambos da lei 9.504/97, e art. 22 da Lei Complementar n. 64/90. Improcedência. [...] Utilização de transporte escolar municipal para transportar eleitores a comício. Veículos pertencentes a particulares. Contratação para o atendimento de linhas regulares de transporte escolar, mediante pagamento por quilômetro rodado. Comício ocorrido em um domingo, quando os veículos não estavam à disposição da prefeitura. Não configuração do ilícito. […] (TRE-MG – RE 82/2005, Acórdão de 17-02-2006, Rel. Juiz Oscar Dias Corrêa Junior)

TRESP- CONDUTA VEDADA. USO DE KOMBIS PARTICULARES EM CARREATA. AUSÊNCIA DE SÍMBOLOS PÚBLICOS. Uso fora do horário de transporte escolar. Improcedência. Recurso a que se nega provimento. (Recurso Cível nº 22947 (151762), TRE/SP, Taciba, Rel. Eduardo Augusto Muylaert Antunes. j. 24.02.2005, DOE 03.03.2005)

E M E N T A – RECURSO EM AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. TRANSPORTE PÚBLICO ESCOLAR. UTILIZAÇÃO NO TRANSPORTE DE ELEITORES A COMÍCIO. CONTRATAÇÃO DAS EMPRESAS PROPRIETÁRIAS DOS VEÍCULOS A TÍTULO NÃO-EXCLUSIVO. UTILIZAÇÃO EM DIA DE LIVRE CIRCULAÇÃO. REALIZAÇÃO DE COMÍCIO EM GINÁSIO DE ESPORTES. UTILIZAÇÃO ELEITORAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA AQUIESCÊNCIADO ADMINISTRADOR PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA. IMPROVIMENTO. O transporte público escolar fornecido pela prefeitura, feito mediante contratação das empresas proprietárias dos veículos nele empregados, a título não-exclusivo, e utilizado para o transporte de eleitores a comício em dia de livre circulação, não configura prática de ilícito, porquanto intocável sua natureza privada. Diante da falta de comprovação da aquiescência do administrador público com a utilização eleitoral de ginásio de esportes, não se pode presumir ser este pertencente ao município, já que diversas relações jurídicas podem ser estabelecidas em torno do imóvel, apesar de público. Recurso improvido. Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso do Sul - REAIJE N.º 53, Relator: DR. CARLOS ALBERTO DE JESUS MARQUES, Acórdão de 21-02-2005)

EMENTA: Representação. Conduta vedada. Art.73,I da Lei9.504/97

Recurso intempestivo, pois encerrado (…)

- O transporte escolar por meio de veículo particular contratado pelo Município constitui serviço público. Desvinculado do serviço, o veículo poderá ser utilizado livremente por seu proprietário, retomando sua característica de domínio privado. - Não configurada a prática de conduta vedada, pois ausentes os seus pressupostos legais. (TRE-CE, RE 11002, acórdão de 05-02-2005, relatora: juíza Maria Nailde Pinheiro Nogueira.)

Desse modo, concluo não ter havido o alegado uso indevido de bem público e, por conseguinte, não restar configurada a prática de abuso de poder prevista no art. 22 da LC 64/90, em decorrência do que, desde logo, afasto a declaração de inelegibilidade de João Vestena, José Geraldo Ozelane e Vera Maria Dalcin.

TERCEIRO FATO: – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária.

A magistrada considerou o imóvel situado na Rua João Pessoa, 135, Vila Pró-Morar, como bem público e, com base na declaração da moradora Simone Araújo Marinho (fl. 232), em que afirma, dentre outras, ter colocado adesivos e banner alusivos à campanha em sua residência, espontaneamente, entendeu ter havido utilização indevida do bem para a veiculação proibida de propaganda eleitoral, conforme sentença das fls. 579V/581, julgando, assim, estar configurada a prática da conduta vedada prevista no inciso I, do artigo 73 da Lei n. 9.504/97.

No entanto, o mencionado imóvel não poder ser considerado como público para fins de caracterização do ilícito, como extraio da análise dos documentos das fls. 228/241, pois consoante informação escrita prestada pelo chefe da U.S. da CORSAN em 1º-11-2012, Simone Araújo Marinho, reside no imóvel desde 16-05-2007, estando cadastrado na categoria de particular A1- Social (fl. 228); da mesma forma as faturas de água/esgoto e de consumo de energia evidenciam que a declarante é efetivamente moradora do imóvel residencial, documentos que invariavelmente comprovam a tese da defesa de que há diversas áreas que, embora ainda estejam em nome do município, são bens privados que estão em processo de regularização.

A certidão do registro de imóvel juntada pelos representantes na fl. 115 não arreda a comprovação de que a área ocupada por Simone, terreno com uma simples e vetusta casa de madeira, esteja sob sua posse legal e pacífica desde 2007, tratando-se, efetivamente, de bem de uso restritamente privado ainda em processo de regularização pelo município.

Ademais, o imóvel constante da certidão de matrícula n. 6.997 (fl. 238) e respectivo Termo de Permissão de Uso celebrado com a Sra. Geni dos Santos Oliveira em 2009 (fls.239/241), são documentos referentes a outra área de terras, situada na Vila Tancredo Neves, impertinente por conseguinte, para sustentar a afirmação da magistrada (fl. 580) de que estando a permissão de uso em nome de Geni, não haveria ato legitimador para justificar a posse de Simone no lugar.

Ainda, tendo em vista haver comprovação de que Simone efetivamente é moradora do imóvel desde 2007, não há como concluir que, mesmo que o imóvel fosse público, houve cessão ou uso do bem em benefício dos representados nas eleições municipais de 2012, em decorrência da antiguidade da posse de Simone.

Assim, entendo inviável, de qualquer sorte, a caracterização da conduta conduta vedada prevista no inciso I do art. 73 da Lei n. 9.504/97, pois ausentes as condições ou elementos imprescindíveis à configuração do ilícito eleitoral.

Ante todo o exposto, por entender não configurada a pratica de abuso de poder prevista no art. 22, XVI, da LC n. 64/90 e da conduta vedada do inciso I do art.73 da Lei n. 9.504/97, estando caracterizada apenas aquela do inciso III, afasto a cassação dos diplomas dos eleitos e a declaração de inelegibilidade, devendo ser mantida a sanção pecuniária individual de 25.000 UFIR (R$26.602,50) aplicada a todos os representados, por considerá-la proporcional e razoável à gravidade do fato, ao número de servidores envolvidos, ao longo período de atuação desses na defesa dos exclusivos interesses eleitorais e partidários dos recorrentes e o significativo e relevante benefício auferido pelos representados com a utilização de servidores merecedores de suas confianças para representá-los judicialmente e, ainda, de forma gratuita, sem nenhum custo para os cofres da campanha, apenas para o erário.

Pondero, ainda, que embora efetivamente grave a conduta perpetrada, não se justifica a permanência da severa cassação dos registros dos diplomas dos candidatos eleitos pela legítima vontade popular expressa nas urnas, devendo essa circunstância ser preservada, consoante entendimento consolidado pelo Tribunal Superior Eleitoral de que a perda do registro ou do mandato, pela prática de conduta vedada, deve ficar adstrita apenas a situações extremas, sendo as demais punidas com a sanção pecuniária. Na espécie, não houve mácula à concretização do direito à liberdade do voto.

Por fim, tendo em vista o julgamento deste recurso eleitoral, dou por prejudicado o objeto da Ação Cautelar autuada sob. n. 299-66, ajuizada pelos recorrentes, na qual determinei a suspensão dos efeitos condenatórios da sentença até o julgamento da insurgência.

Diante dessas considerações, voto pelo provimento parcial do recurso interposto para afastar a cassação dos diplomas de prefeito e vice-prefeito de, respectivamente, VERA MARIA SCHORNES DALCIN E JOSÉ GERALDO OZELANE e a declaração de inelegibilidade dos eleitos e de JOÃO VESTENA, mantendo-se a condenação ao pagamento de multa individual, fixada no valor de 25000 UFIR (R$26.602,50) para a COLIGAÇÃO NOVO TEMPO (PSDB-PSB-PDT-PRB-PR), JOÃO VESTENA, VERA MARIA SCHORNES DALCIN e JOSÉ GERALDO OZELAME, e julgo prejudicada a Ação Cautelar n. 299-66.

Desa. Elaine Harzheim Macedo:

Peço vista dos autos. Os fatos realmente são bastante controvertidos, a interpretação do enquadramento desses fatos também, há uma imputação séria, tem que ser analisada com muito amadurecimento e neste momento não me sinto habilitada a votar. Portanto, peço vista.

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

Aguardo a vista.

Dr. Eduardo Kothe Werlang:

Acompanho o relator.

Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria:

Aguardo.

Dr. Luis Felipe Paim Fernandes:

Acompanho o relator.

DECISÃO

Após o voto do relator dando parcial provimento ao recurso para afastar a cassação dos diplomas de VERA MARIA SCHORNES DALCIN e JOSÉ GERALDO OZELANE, a declaração de inelegibilidade dos eleitos e de JOÃO VESTENA, mantendo a multa individual fixada em 25000 UFIR (R$26.602,50) para a COLIGAÇÃO NOVO TEMPO (PSDB-PSB-PDT-PRB-PR), JOÃO VESTENA, VERA MARIA SCHORNES DALCIN e JOSÉ GERALDO OZELAME, julgando prejudicada a ação cautelar, no que foi seguido pelos Drs. Eduardo e Luis Felipe, pediu vista a Desa. Elaine, aguardando a vista o Dr. Leonardo e a Desa. Maria Lúcia.

SESSÃO DE 13-03-2013
 

Desa. Elaine Harzheim Macedo (voto-vista):

Pedi vista destes autos pela gravidade das imputações atribuídas aos recorrentes e pela controvérsia dos fatos postos a julgamento, a merecer meticulosa análise.

Assim é que parabenizo o eminente relator pelo judicioso voto exarado, que esgotou a apreciação das questões subjacentes em mesa de julgamento. Entendo realmente adequados a interpretação e o enquadramento dados aos fatos em exame, à luz da legislação que rege a matéria.

Das condutas tidas por ilegais, supostamente configuradoras do cometimento de abuso do poder econômico e político e de captação ilícita de sufrágio, somente uma restou inequivocamente demonstrada, qual seja, a utilização de servidores do Executivo municipal de Júlio de Castilhos, comissionados e efetivos, habilitados para o exercício da advocacia, para o patrocínio e defesa dos recorrentes em representações durante o período eleitoral (art. 73, inc. III, da Lei n. 9.504/97).

Sua concreção, porém, não justifica as sanções extremas de cassação de diploma e de inelegibilidade, mais multa, sendo suficiente a aplicação da penalidade pecuniária, a ser mantida, na linha da jurisprudência do TSE, com fulcro no princípio da proporcionalidade.

É assim que encaminho o meu voto Sr. Presidente, acompanhando integralmente o voto do douto relator no recurso eleitoral, julgando extinta a ação cautelar.

Dr. Jorge Alberto Zugno:

Quanto à ação cautelar, revendo o meu voto, julgo-a extinta.

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

Acompanho integralmente o voto do Dr. Zugno.

Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria:

Acompanho o voto do Dr. Zugno, julgando extinta a ação cautelar.

SESSÃO DE 31-01-2013

RELATÓRIO

Trata-se de recurso eleitoral interposto pela COLIGAÇÃO NOVO TEMPO (PSDB-PSB-PDT-PRB-PR), VERA MARIA SCHORNES DALCIN, JOSÉ GERALDO OZELAME, respectivamente, prefeita e vice-prefeito eleitos, e JOÃO VESTENA, chefe do executivo municipal até 2012, contra sentença do Juízo Eleitoral da 27ª Zona de Júlio de Castilhos, que julgou procedente a Ação de Investigação Judicial promovida pela COLIGAÇÃO UNIÃO DEMOCRÁTICA POPULAR, ROGÉRIO DE MELLO BASTOS e LIVINO DA SILVA ALMEIDA, tendo em vista a comprovação das práticas das condutas vedadas capituladas nos incisos I e III do artigo 73 da Lei 9.504/97 e abuso de poder político, com fundamento no artigo 22 e inciso XIV da Lei Complementar 64/90, pelo então prefeito João Vestena em favor da candidatura à majoritária de Vera Maria e José Geraldo e da respectiva Coligação Novo Tempo pela qual concorrem. Condenou os representados ao pagamento de multa individual no valor de 25.000 UFIR (R$26.602,50), cassou os registros de candidaturas de Vera Maria Dalcin e José Geraldo Ozelame e, ainda, declarou a inelegibilidade de João Vestena, Vera Maria e José Geraldo, por oito anos, por ter sido comprovada a cedência/prestação de serviços de servidores municipais para atuarem na representação e defesa dos interesses da Coligação e respectivos candidatos na campanha eleitoral, dentre outros atos, utilização de veículos de transporte escolar pertencentes à concessionária de serviço público municipal para transportar gratuitamente os eleitores para comícios e carreatas e, ainda, uso de imóvel público para fins eleitorais (fls. 571/582).

Em suas razões (fls.585/604), os recorrentes sustentam, em suma, que as condutas das quais os representados são acusados, caso admitida a sua ocorrência, seriam questões envolvendo improbidade administrativa ou, no máximo, aplicação de multa, não havendo demonstração do desequilíbrio de oportunidades entre os candidatos, de maneira que o sancionamento deve ser resumido à verificação do cometimento formal de ilícito, implicando, na pior das hipóteses, na aplicação de multa.

Aduzem, não haver comprovação nos autos de qualquer conduta que conduza à aplicação da penalidade de cassação e demais consectários da sentença.

No tocante ao primeiro fato, cedência/prestação de serviços de servidores na campanha, em horário de expediente, prática vedada no inciso III do artigo 73 da Lei 9.504/97, afirmam que a sentença carece de esclarecimentos, pois considerou que, estranhamente, todos os assessores jurídicos da administração estavam em férias durante o período de campanha eleitoral (fls. 577 e 577v), o que efetivamente não ocorreu.

Especificam que a Dra. Tanise é chefe do Controle interno, conforme Decreto da fl. 160, não pertencente à Assessoria. Logo, na ocasião da audiência, dos membros da assessoria, apenas a Dra. Fernanda estava em férias, ficando os trabalhos sob a responsabilidade dos Drs. Adílio e Diego, sendo que o segundo jamais participou de qualquer ato processual(audiência). As férias da Chefe do Controle Interno Tanise e da Assessora Fernanda estão comprovadas nas fls. 155 e 154, respectivamente, não sendo expedidas portarias ou decretos referentes aos Comissionados, sendo realizados tais atos apenas em caso de substituição de servidor, conforme ocorreu nas férias do Secretário Ildo Trevisan, mediante decreto da fl. 157.

Relativamente à presença do Dr. Diego em audiência, como expectador, conforme afirmado na sentenças da fl. 578, tal assertiva não procede e não há qualquer comprovação nos autos acerca do fato.

A respeito do primeiro fato, salientam restar provado apenas a presença do procurador jurídico Adílio em uma única audiência, em horário de expediente, ocorrida em 28-09-2012 (fls. 42/43), a qual teve a duração de aproximadamente duas horas e que a participação do dito servidor em atividades de campanha eleitoral em dia de expediente, entre 14 e 15 horas, consoante asseverado na sentença (fl. 577), não foi demonstrada, pois a prova testemunhal coletada apresenta dúvidas e contradições. Considera, ainda, que os dias 07 e 20 do mês de setembro de 2012 foram feriados e nesses dias, realmente, o mencionado servidor fez campanha política, porque não eram dias de expediente normal.

Referem que o fato de o Dr. Adílio ter participado de audiência em horário de expediente da prefeitura, ocorreu apenas uma vez e por cerca de duas horas, em processo que envolvia a representada, não sendo essa circunstância caracterizadora e comprobatória da cedência de servidor para comitê, partido ou coligação, nos termos do art. 73,III da lei 9.504/97, dado que tal dispositivo traz a ideia de cedência permanente e continuada e não uma situação esporádica e isolada de um profissional da advocacia que não tem exclusividade para advogar apenas para o município.

Alegam, ainda, que os detentores de Cargos Comissionados não tem carga de trabalho definida em lei e tampouco registram ponto, devendo esses desempenhar as suas atividades junto aos seus setores, mantendo mobilidade em relação ao horário e que o sítio da prefeitura veicula o horário de funcionamento das repartições e não a carga horária dos servidores, não havendo razão para ser posta em dúvida, conforme afirmado na sentença (fl. 578), sobre a informação prestada pela Chefe do Setor de Pessoal e Recursos Humanos, servidora pública estatutária Priscila Cancian, quanto à ausência de assinatura de ponto dos ocupantes de cargo em comissão, que apenas ratifica o constante na lei municipal.

Argumenta que, no caso, não há elementos que demonstrem ter havido comprometimento da igualdade dos concorrentes em razão da participação de advogado em audiência, e que a própria juíza afirma conhecer as várias decisões do TRE acerca da possibilidade de a atividade pública de assessoria, exercida por Procurador do Município, não ser incompatível com a representação de coligação partidária, mas, mesmo assim, de forma não embasada, alegou ter ocorrido a cedência de servidor, o que jamais ocorreu.

No concernente ao segundo fato, de que os representados teriam utilizado ônibus escolar, pertencente à concessionária de serviço público Fernando Secretti -Me para o transporte de eleitores nos comícios e carreatas, o que caracterizaria abuso de poder, enfatizam, em suma, não haver qualquer irregularidade na conduta, porque, em síntese, os veículos utilizados para transportar os simpatizantes durante a campanha eleitoral eram de empresas privadas, portanto, de propriedade particular, não se tratando de concessionárias de serviço público municipal para transporte coletivo. A contratação firmada pelo Município com a Fernando Secretti-ME, regida pela Lei 8.666/93 e fiscalizada pelo TCE/RS, não implica exclusividade no uso dos veículos, sendo o serviço prestado por linhas, horários e itinerários específicos, para o transporte escolar dos alunos do ensino fundamental e médio apenas nos turnos da manhã e tarde.

Acrescentam que as contratações de serviço de transporte escolar terceirizado realizada pelo município e aquela feita pela coligação, de empresa privada de transporte de simpatizantes para comícios, carreatas e reuniões, por interesse da campanha eleitoral, são situações absolutamente diferentes, as quais em nada se comunicam.

Asseveram que, durante a campanha, contrataram a empresa Fernando Secretti - ME, dentre outras, visando à realização de serviço de transporte no interesse da campanha, mediante pagamento pela Coligação, com a emissão de nota fiscal e declaração da despesa na prestação de contas do comitê financeiro, de forma totalmente regular e legal.

Salientam que consiste em interpretação de cunho meramente subjetivo admitir que a identificação “Escolar” nos veículos contratados poderia sugerir ao público ou à comunidade que se tratava de bem de uso comum.

Assentam que a juntada feita pelos representados dos contratos e aditivos com a Secretti tinha por objetivo apenas demonstrar a variação de quilometragem e valores ocorridas durante a contratação, pois a análise sobre a validade e eficácia dessas avenças não é objeto da presente ação, por isso os termos aditivos relativos a prorrogações de prazos não foram trazidos aos autos pelos representados, e, mesmo que existisse nulidade de eventual contrato ou aditivo, não estaria configurado ilícito eleitoral algum, apenas falha administrativa.

Afirmam não restar dúvida de que a análise feita pela julgadora a quo com relação à questão de eventual nulidade dos contratos e possível favorecimento a uma ou outra prestadora de serviço não passa de julgamento subjetivo e desprovido de qualquer prova.

Registram, a titulo de esclarecimento, que o contrato emergencial firmado com a Fernando Secretti, mencionado como irregular pela magistrada na fl. 581, no valor de R$14.000,00, foi elaborado com base legal no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/93, e não com fundamento no artigo 24, II, da Lei de licitações que impõe limitação de valor. Justificam que o referido contrato não foi juntado, tendo em vista que não fazia parte das ditas diferenças apontadas pelos representantes na exordial e teve como finalidade, obviamente, a contratação de serviço de transporte escolar do município.

Os recorrentes concluem que toda a fundamentação da sentença, relativa ao segundo fato, baseada no relatório dos aditivos do transporte escolar, não passa de mera tentativa de mostrar falhas administrativas, deixando transparecer a opinião pessoal do julgador, a ponto de dizer (fl. 581-v): Ora, pensar que tal contrato ilegal não está vinculado à prestação de serviço pela empresa na campanha eleitoral é duvidar da inteligência mediana do ser humano!

Frisam que a julgadora faz tal afirmação, sem a existência de qualquer prova, apenas externando a sua pura opinião pessoal, de caráter absolutamente subjetivo.

Mencionam que, em mais um parágrafo da sentença, em fl. 581v a magistrada emite impressão, de caráter subjetivo mais uma vez e em total dissonância com a prova produzida:

Com esse panorama, embora apresente recibos nos autos a apontar tenham os demandados efetuado pagamentos à empresa Fernando Secretti -ME remunerando serviços prestados – transporte de eleitor, há que ficar consignado que existem irregularidades nos contratos já mencionados e que seria ingenuidade não vincular as irregularidades aos serviços eleitorais prestados pela empresa.

Rechaçam toda e qualquer afirmação do julgado no sentido de que a administração municipal estava beneficiando a empresa Fernando Secretti em troca de “favores” durante a campanha eleitoral, pois tal assertiva não é verdadeira e não encontra nenhuma prova nos autos, sendo lamentável a posição da julgadora nesse sentido.

Arrematam, em suma, mencionando que a magistrada transformou o processo eleitoral, de debate estritamente eleitoral, por condutas vedadas, em processo de improbidade administrativa e, pior, sem ter oportunizado a produção de provas acerca dos atos administrativos, sua legalidade e as justificativas próprias para se opor a uma acusação dessa espécie de ilícito.

Por fim, com referência ao terceiro fato, utilização de bem imóvel público para fins eleitorais, tipificado no inciso I do art. 73 da Lei 9.504/97, aduzem, sumariamente, tratar-se de um mísero casebre de madeira, sequer averbado na certidão juntada pelos autores na fl.115, no qual reside uma família que detém a posse do bem de uso particular, e que a tarifa do fornecimento de água e luz está em nome de Simone Araújo Marinho (fls. 230/231), situação que não deixa nenhuma dúvida de que o imóvel é de uso particular.

Destacam que a sentença recorrida (fl. 583) faz confusão em relação ao documento juntado pelos representados, pois o Termo de Permissão de Uso da Sra. Geni dos Santos Oliveira, firmado em 2009, relacionado à matrícula 6997 do CRI de Júlio de Castilhos (fls.238 e 239/241 ), se refere à Vila Tancredo Neves e não ao imóvel apontado na demanda, tendo sido acostado pelos ora recorrentes apenas para demonstrar a existência de outras áreas, ainda em nome da municipalidade, ocupadas por particulares e suas respectivas famílias que estão em processo de regularização.

Ressaltam que a sentença está equivocada quanto a esses elementos, mas sobretudo por ter presumido uma transação inexistente entre Geni dos Santos e Simone Araújo Marinho, pois sequer trata-se da mesma área de terras.

Ponderam que, mesmo se considerado o imóvel como bem público, estaríamos diante de situação de propaganda eleitoral irregular regrada pelo art. 37 da Lei 9.504/97, conduta não ensejadora de cassação de registro de candidaturas, mas sim de aplicação de multa, hipótese inviável no caso, por se tratar de propaganda espontânea feita pelos próprios moradores do imóvel particular, não se coadunando o fato alegado com a conduta vedada prevista no inciso I do art. 73 da Lei 9.504/97.

Por fim, assentam que questões pontuais, condutas isoladas não tem o condão de desequilibrar uma eleição, não sendo potencialmente suficientes para macular o processo eleitoral, não havendo razoabilidade em condenar uma candidatura à cassação.

Pedem a improcedência da ação.

Em contrarrazões (fls. 626/639), os recorridos alinham as provas produzidas que entendem comprovadoras da ocorrência das condutas vedadas e do abuso de poder, descritos nos três fatos narrados na inicial, e pedem a manutenção da sentença prolatada.

Nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral (fls. 647/657), arrimada na decisão do juízo eleitoral e no parecer da Promotoria Eleitoral de 1ª instância, opina pelo desprovimento do recurso.

É o que cabia relatar.

VOTOS

Dr. Jorge Alberto Zugno:

Trata-se de recurso eleitoral em ação de investigação judicial na qual houve condenação dos recorrentes, nos termos da sentença das fls.571/581, pela prática de condutas vedadas previstas nos incisos I e III do art. 73 da Lei 9.504/97 e abuso de poder, sob o fundamento do art. 22,XIV, da Lei Complementar 64/90, em razão de três fatos considerados ilícitos eleitorais descritos na inicial: 1) utilização de serviços de servidores municipais, em horário de expediente, para a representação e defesa dos interesses da Coligação e dos respectivos candidatos e realização de demais atos de campanha eleitoral; 2) utilização de veículos escolares pertencentes à concessionária de serviço público Fernando Secretti-ME, para o transporte gratuito de eleitores em comícios e carreatas e 3) uso de imóvel público para fins eleitorais .

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos nos pleitos eleitorais:

I – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação,

bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta

da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado; (negritei)

(...)

§ 1° Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da Administração Pública direta, indireta, ou fundacional. (sublinhei)

§4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR. (negritei)

§ 5o Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos I, II, III, IV e VI do caput, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma.

§ 8o Aplicam-se as sanções do § 4o aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.

Do bem jurídico protegido

O bem jurídico tutelado pela norma, de matriz constitucional, no Direito Eleitoral, é o princípio da igualdade entre os candidatos ao pleito, os quais devem concorrer com as mesmas oportunidades, ressalvadas as naturais desigualdades que entre eles se verificam, e as situações previstas em lei, porque resguardam outros valores.

Impende relevar que as práticas vedadas, consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial, figuram como espécies do gênero abuso de poder, tendo surgido como um antídoto à reeleição introduzida pela Emenda Constitucional 16/97, visando a evitar o desvirtuamento dos recursos públicos materiais (incisos I, II e IV e §10 do art. 73 da Lei 9.504/97), humanos (incisos III e V do art.73), financeiros, etc,

As condutas taxativamente elencadas no artigo 73, conforme expressa disposição do caput, são aquelas que provocam o rompimento da exigível isonomia da disputa, pelo simples fato de serem perpetradas pelos agentes públicos em favor de algum candidato, sendo, por isso, indiferente para a incidência da norma, haver perquirição acerca do resultado do pleito.

Em outras palavras, as condutas vedadas taxativamente tipificadas no artigo 73 foram assim proscritas pelo legislador, justamente, porque a potencialidade lesiva para a quebra da isonomia entre os concorrentes é ínsita àquelas práticas de abuso, restando suficiente para caracterizá-las, a comprovação da prática formal da conduta descrita.

Assim, o exame direto da potencialidade lesiva da conduta, ou, melhor dito, a gravidade das circunstâncias que afetariam o equilíbrio do pleito, somente é exigível nas hipóteses em que o abuso cometido pelo agente público refugir àquelas condutas taxativamente previstas, pois nessa circunstância a prática não foi legalmente tipificada como capaz de desequilibrar a necessária igualdade da disputa, sendo, portanto, imprescindível a respectiva análise diante da situação fática apresentada. Não é, por óbvio, a situação posta nos autos, no tocante às condutas vedadas especificadas nos incisos I e III do art. 73 da Lei n. 9.504/97, cessão/prestação de serviços por servidores em prol da campanha dos recorrentes e uso de bem imóvel público para fins eleitorais.

A respeito da potencialidade lesiva das condutas típicas, o Procurador Regional Eleitoral, Dr. José Jairo Gomes, no seu Direito Eleitoral, 6. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 506, leciona:

Tendo em vista que o bem jurídico protegido é a igualdade no certame, a isonomia nas disputas, não se exige que as condutas proibidas ostentem potencialidade para lesar as eleições ou desequilibrar o pleito. E seria mesmo descabida esta exigência, porquanto, sendo de extração constitucional, constitui ela requisito de outro ilícito, qual seja: o abuso de poder previsto no art. 14, § 9º, da Lei Maior, e nos artigos 1º, I, “d”, e 19, ambos da Lei de Inelegibilidades.

O que se impõe para a perfeição da conduta vedada é que o evento considerado tenha aptidão para lesionar o bem jurídico protegido pelo tipo em foco, no caso, a igualdade na disputa, e não propriamente as eleições como um todo ou os seus resultados.

Idêntico o rumo do ensinamento do distinto Promotor de Justiça deste estado, Rodrigo López Zilio, na obra Direito Eleitoral, 2ª. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010, p. 501/502, ao arrematar que a prática de um dos atos previstos como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da Lei 9.504/97, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador.

A jurisprudência não é dissonante da doutrina, conforme Acórdãos ementados:

ELEIÇÕES 2010. CONDUTA VEDADA. USO DE BENS E SERVIÇOS. MULTA.

1. O exame das condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei das Eleições deve ser feito em dois momentos. Primeiro, verifica-se se o fato se enquadra nas hipóteses previstas, que, por definição legal, são "tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais". Nesse momento, não cabe indagar sobre a potencialidade do fato. (negritei)

2. Caracterizada a infração às hipóteses do art. 73 da Lei 9.504/97, é necessário verificar, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, qual a sanção que deve ser aplicada. Nesse exame, cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu. Em caso extremo, a sanção pode alcançar o registro ou o diploma do candidato beneficiado, na forma do § 5º do referido artigo.

3. Representação julgada procedente.

(Representação nº 295986, Acórdão de 21/10/2010, Relator(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 220, Data 17/11/2010, Página 15 )

[...] Conduta vedada. Uso de bens e serviços. Multa. [...] 2. Caracterizada a infração às hipóteses do art. 73 da Lei 9.504/97, é necessário verificar, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, qual a sanção que deve ser aplicada. Nesse exame, cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu. Em caso extremo, a sanção pode alcançar o registro ou o diploma do candidato beneficiado, na forma do § 5º do referido artigo. 3. Representação julgada procedente." (Ac. de 21.10.2010 na Rp nº 295986, rel. Min. Henrique Neves da Silva.)

RECURSO ORDINÁRIO. CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO. ELEIÇÕES 2006. PROPAGANDA POLÍTICA EM IMÓVEL PÚBLICO. OCORRÊNCIA. POTENCIALIDADE. INEXIGIBILIDADE EM RAZÃO DE PRESUNÇÃO LEGAL. PROPORCIONALIDADE NA SANÇÃO. MULTA NO VALOR MÍNIMO.

Recurso. Publicidade irregular. Utilização de bem público por servidor de Paraestatal para divulgação de mensagem eletrônica com caráter político. Conduta vedada no art. 73, inciso II, da Lei nº 9.504/97(Resolução nº 22.261/TSE). Caracterizado o desequilíbrio na disputa eleitoral. Restrição dos prazos dos procedimentos eleitorais em benefício da celeridade e manutenção da igualdade entre os candidatos. Desnecessária a produção de prova testemunhal e/ou pericial para elucidação dos fatos. Fragilidade do conjunto probatório apresentado pela defesa para desconstituir os elementos carreados pelo representante. Provimento negado. (TRE-RS, REPRESENTAÇAO nº 1192006, Acórdão de 14/09/2006, Relator(a) DRA. KÁTIA ELENISE OLIVEIRA DA SILVA, Publicação: PSESS -Publicado em sessão, data 14/9/2006.)

De outra parte, não se tratando das condutas específicas anteriormente mencionadas, a desigualdade do pleito pode ser ocasionada por outras práticas que constituem o abuso de poder de forma genérica, conforme previsto no art. 22 da Lei Complementar 64/90:

Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito:

(…)

XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar; (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010)

XVI – para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado das eleições, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.

Acerca do alcance do termo abuso para a efetiva configuração do ilícito eleitoral de abuso, colho da doutrina de Jairo Gomes (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. Del Rey, Belo Horizonte. 5ª Edição, 2010, p. 167.)

Por abuso de poder compreende-se a realização de ações exorbitantes da normalidade, denotando mau uso de recursos detidos ou controlados pelo beneficiário e a ele disponibilizados, sempre com vistas a exercer influência em disputa eleitoral futura ou já em curso. As eleições em que ele se instala resultam indelevelmente maculadas, gerando representação política mendaz, ilegítima, já que destoante da autêntica vontade popular.

Trago à colação, ainda, excerto do magistério de Rodrigo Zilio (Revista TRE/RS, Porto Alegre, v.16, n.33. jul./dez.2011, p.28.) relativo à análise dos elementos necessários à configuração do abuso de poder após a edição da Lei Complementar 135/2010:

Em conclusão, pois, pode-se aduzir que, atualmente, o ato de abuso de poder, em sua acepção genérica, restará configurado, conforme estatui o art. 22, XVI, da LC nº 64/90, a partir da gravidade de suas circunstâncias concretas em cotejo com a normalidade e legitimidade do pleito. A gravidade do ato ilícito isoladamente praticado, de per si, não é suficiente para reconhecer como configurado ato de abuso apto a levar a procedência de uma ação de abuso genérico (AIJE, AIME, RCD), já que o bem jurídico protegido pelas ações genéricas não restará afetado pela conduta perpetrada.

Por conseguinte, na análise da “gravidade das circunstâncias” do ato de abuso, conforme estabelecido pelo inciso XVI do art. 22 da LC nº 64/90 (com redação dada pela LC nº 135/10), revela-se adequado e necessário aferir a forma, natureza, finalidade e os efeitos do ato praticado – sendo indispensável, na avaliação da extensão do dano causado, a visualização dos critérios1 cronológico (temporal), quantitativo e em relação ao impacto junto ao eleitorado. Neste diapasão, ainda, o critério quantitativo de votos entre os candidatos é elemento a ser devidamente sopesado, não de modo isolado, mas a partir de uma avaliação conjuntural com as demais circunstâncias inerentes à qualidade do ato praticado. Assim, importa – e é fator a ser sopesado pelo juízo – o desempenho eleitoral do candidato em eleições passadas e, até mesmo, a comparação de dados obtidos em pesquisa eleitoral com o resultado do pleito.

Ao fim, conclui-se que as observações traçadas no presente trabalho têm por desiderato, apenas, estabelecer diretrizes concretas para servir de suporte ao julgador, evitando a sobreposição de critérios excessivamente subjetivos e sem base científica minimamente razoável, de modo a causar – ainda mais – instabilidade no trato das ações eleitorais. Daí, pois, reconhecidos os critérios basilares de avaliação da gravidade das circunstâncias do ato de abuso (v.g., forma, natureza, finalidade, os efeitos do ato praticado – critérios cronológico, quantitativo e de impacto junto ao eleitorado), como exigido pelo art. 22, inciso XVI, da Lei Complementar nº 64/90, em cotejo com o bem jurídico tutelado (normalidade e legitimidade do pleito), é tarefa do julgador, no enfrentamento do caso concreto e com base na prova exposta em juízo, concluir pela ocorrência (ou não) do ilícito eleitoral.

Delineados os parâmetros teóricos e legais concernentes à caracterização das condutas vedadas e do abuso de poder, incumbe examinar se as provas colacionadas nos autos são hábeis e suficientes à comprovação da ocorrência dos ilícitos eleitorais imputados aos representados.

PRIMEIRO FATO - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado.

Examinadas as provas carreadas, resta indubitável que os serviços dos servidores do executivo municipal, comissionados e efetivos, habilitados para o exercício da advocacia, foram utilizados para a representação e defesa dos recorrentes, consoante verifico pela numerosa documentação acostada: 1) ata de audiência da fl. 42, realizada em 28/09/2012, presentes o Procurador Jurídico Adílio, e, ainda, os servidores Fernanda, Tanise e Ildo; 2)Termo de audiência de 27/11/2012, presente o Procurador Jurídico Adílio (fl. 305 e verso); 3) acompanhamento processual relativo à representação n. 154-26, promovida em 11-09-2012, na qual figuram como advogados o Procurador Jurídico Adílio Oliveira Ribeiro e demais servidores Tanise Rosa Klein Santos, Fernanda Pereira Pedroso e Diego Volcato Zasso; 4) Representações da Coligação Novo Tempo requerendo a abertura de Ação de Investigação Judicial contra a Coligação União Democrática Popular e outros (fls. 45/52 e 54/62) subscrita pelos mesmos servidores, respectivamente, em 07 de outubro e 10 de setembro/2012; 5) Petição datada de 08 de outubro, assinada pelas servidores Tanise e Fernanda (fl,53); 6) peças de defesas do representado João Vestena (fls. 128/150) e da Coligação Novo Tempo, Vera Maria Schornes e José Geraldo Ozelame (fls. 242/259), datadas de 05 de novembro de 2012, assinadas por Adílio Oliveira Ribeiro, Tanise Rosa Klein Santos, Fernanda Pereira Pedroso e Diego Volcato Zasso e Alegações finais desta Ação (fls. 322/380), datada de 03 de dezembro de 2012.

Acerca do fato, a Coligação reconhece a prática e menciona (fl. 249) que os trabalhos foram realizados de livre e espontânea vontade pelos servidores, por serem profissionais da área do direito.

Dessume-se do contexto dos autos que todos os serviços advocatícios destinados à representação e defesa dos interesses dos recorrentes, ex-prefeito João Vestena, da Coligação Novo Tempo e dos candidatos eleitos José Geraldo e Vera, tanto durante quanto após o período eleitoral, foram prestados exclusivamente por quatro servidores municipais do próprio Poder Executivo, detentores de funções gratificadas ou cargos comissionados, por nomeação do então prefeito João Vestena, Fernanda Pedroso, Tanise Rosa Klein Santos, Diego Volcato Zasso e por Adílio Oliveira Ribeiro, de forma contínua durante o período de campanha eleitoral, não apenas no exíguo período de férias de alguns, fruídas praticamente no mesmo período, conforme destaco:

Fernanda Pedroso, Assessora Jurídica, esteve em gozo de férias, durante 10 dias, a contar de 27/09/2012 (fls. 154 e 161).

Tanise Rosa Klein Santos, Controladora Interna do Município, em 27-09, também requereu férias de 10 dias a contar de 28 de setembro (fl. 155 e 160).

Acerca de Diego Volcato Zasso, servidor efetivo e assessor jurídico (FG8 -fl. 162), de conformidade com os documentos acostados, não há notícia de fruição de férias ou licença.

Da mesma forma, sobre o Procurador Jurídico, Cargo Comissionado- CC9, Adílio Oliveira Ribeiro (fl. 159) não há informação de férias ou licença.

Ildo Trevisan, servidor efetivo e Secretário da Agricultura e Turismo (fl. 156), gozou férias no período de 17 de setembro à 1º de outubro de 2012.

Dessa feita, não há como afastar a conclusão de que os serviços dos servidores do executivo municipal, foram efetivamente utilizados em prol dos interesses do então prefeito João Vestana (apoiador da candidatura da Vice-Prefeita Vera ao cargo de chefe do executivo municipal), da Coligação e dos respectivos candidatos à majoritária, pois resta incontroverso que somente os servidores municipais integrantes da Controlaria Interna do Executivo e da Assessoria Jurídica e o Procurador Jurídico do Município foram os únicos responsáveis pela representação dos recorrentes, nas várias demandas processadas em juízo, tanto durante como após o processo eleitoral, não havendo atuação de forma isolada ou esporádica, consubstanciada na presença do Procurador Adílio em uma única audiência em horário de expediente.

Ressalto que o pouco tempo de férias solicitadas por alguns dos servidores envolvidos na representação dos recorrentes, neste caso específico, não arreda de forma alguma a configuração do ilícito, tendo em vista que, repiso, toda a defesa dos recorrentes durante a campanha foi exclusivamente realizada pelos servidores detentores de cargos comissionados ou gratificados, e tal prática é costumeiramente utilizada pelas administrações na tentativa de burlar a norma, situação que não pode ser descurada pela Justiça Eleitoral.

Da mesma sorte, a inexistência do dever de registro de ponto por detentor de cargo em comissão não descaracteriza o cometimento do ilícito, porquanto a lei não excepciona qualquer servidor, e a ressalva posta na norma tem como finalidade apenas assegurar que os servidores, na sua vida privada, em seus horários de folga, férias, licenças, etc, possam exercer outra atividade, e não uma forma indireta de escamoteio da prática ilegal.

Nesse aspecto, colaciono excerto da doutrina de Afonso Francisco Caramuru, da sua obra Dos Abusos nas Eleições – A tutela Jurídica da Legitimidade e Normalidade do Processo Eleitoral, Ed. Juares de Oliveira, 2002, p. 106-7:

Constitui nítido abuso de poder político a colocação em massa de servidores e empregados em licenças e férias no período eleitoral, precisamente para a formação de um exército de ‘cabos eleitorais’ e de ‘servidores’ para candidatos, partidos e coligações, concluindo que esta hipótese “se subsume” ao inciso V do art. 73, pois terá ocorrido uma readaptação (...).

Adverte o autor:

No dia- a- dia da atividade forense, porém, a conduta vedada do art. 73, III, da LE é praticada, mais comumente pelos chamados ‘cargos em comissão’, os quais, de regra, não se submetem a cartão-ponto, tornando extremamente difícil a eficaz aplicação da norma em apreço. Nesta situação, espera-se que a Justiça Eleitoral desempenhe, com veleidade, a função de zelar pela incolumidade do pleito, adotando o raciocínio de que se o servidor está sempre á disposição da Administração – e por isso não tem horário determinado – não pode, enquanto “à disposição da Administração. (Sublinhei.)

No mesmo sentido, NIESS, no seu Direitos Políticos- Elegibilidade, Inelegibilidade e Ações Eleitorais, EDIPRO, 2ª edição, 2000, ao sintetizar que enquanto à disposição da Administração- assim deve ser entendida a regra – não pode o trabalhador ser designado para (e/ou aceitar) contribuir com seus serviços para campanha eleitoral, como seria incorreto fazê-lo para qualquer outra atividade.

A respeito da vedação de cedência e uso de serviços de servidores para fins de campanha eleitoral, o professor Zìlio afirma: É das mais comezinhas espécies de abuso praticados na esfera eleitoral. Pune-se, alternativamente, duas condutas: a cessão do servidor (lato sensu) ou o uso de seus serviços. [...] O uso do serviço, do mesmo modo, ocorre em qualquer de suas espécie e formas.

Acerca da caracterização da conduta e da aplicação proporcional da sanção cabível, colho da jurisprudência do TSE, julgado de tema semelhante, embora de menor gravidade, tendo em vista a utilização de um único servidor para patrocínio de duas defesas em uma representação, realizada por um único servidor, em campanha eleitoral municipal, no qual reconhecida a ilicitude da conduta foi aplicada a sanção de multa :

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUIMENTO NEGADO. CONDUTA VEDADA. ELEIÇÕES 2008. ART. 73, III, DA LEI n. 9.504/97. UTILIZAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. CAMPANHA ELEITORAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CASSAÇÃO. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DESPROVIMENTO.

1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando as questões relevantes para o deslinde da controvérsia foram devidamente analisadas pelo Tribunal a quo.

2. A prática das condutas do art. 73 da Lei das Eleições não implica, necessariamente, a cassação do registro ou diploma, devendo a pena ser proporcional à gravidade do ilícito. 3. Diante das circunstâncias fáticas delineadas no acórdão regional, a conduta narrada não é suficiente para atrair a sanção prevista no § 5o do art. 73 da Lei n° 9.504/97. 4. Decisão agravada que se mantém por seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental desprovido. TSE- AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 11.352 - CLASSE 6a - TIMON - MARANHÃO. Relator: Ministro Marcelo Ribeiro, Acórdão de 27-10-2009).

Do acórdão supramencionado, destaco do voto do Min. Relator Marcelo Ribeiro:

[...]No caso, conforme consignado na decisão agravada, diante das circunstâncias fáticas delineadas no acórdão regional, a conduta narrada não é suficiente para atrair a sanção prevista o § 5o do art. 73 da Lei n° 9.504/97, porquanto, em virtude do atual entendimento desta Corte, a pena deve ser proporcional à gravidade do ilícito.

Destaco, ainda, da sentença (fl. 141):

Como se vê, foi utilizado um único servidor para patrocinar a defesa dos Representados em apenas um dia, sendo que em outro momento, em razão de substabelecimento, o Sr. Éder também fez a defesa do então candidato a Vereador "Zé Filho".

É evidente que o fato conserva sua ilicitude, mas em ínfima proporção, devendo, pois, ser aplicada a sanção no grau apropriado da conduta ilícita, com respaldo no princípio da proporcionalidade.

Portanto, a aplicação da multa pelo juiz eleitoral, mantida pelo TRE/MA, está correta e proporcional ao ilícito cometido, não sendo razoável, in casu, a pretendida cassação do diploma da prefeita reeleita de Timon e do vice-prefeito eleito.

Do exposto, mantenho a decisão agravada e nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

Por fim, embora haja vários indícios em depoimentos relatando que os serventuários do executivo municipal teriam praticado também outros atos na campanha eleitoral, em horário de expediente, como pedidos de votos a eleitores, etc., entendo não ser possível formar juízo razoavelmente seguro acerca dessas ocorrências, em face da instabilidade da prova testemunhal produzida.

Diante de todo o exposto, relativamente ao primeiro fato, tenho por caracterizada a prática continuada da conduta vedada prevista no inciso III do art. 73 da Lei n. 9.504/97.

SEGUNDO FATO: utilização de veículos de transporte escolar pertencentes à concessionária de serviço público municipal para transportar gratuitamente os eleitores para comícios e carreatas em favorecimento da empresa Fernando Secretti-ME, caracterizada pelo juízo eleitoral como abuso de poder.

Nesse tópico da ação, o fato veio ancorado na certidão de diligência realizada pela Promotoria de Justiça de Júlio de Castilhos (fl. 69), na qual consta registro de que no dia 04 de outubro, às 19h25min, um micro-ônibus de transporte escolar, Placas ISV7895, estava estacionado próximo ao local do comício da Coligação Novo Tempo, contendo na parte interior do para-brisa bandeira aberta da Coligação, e que às 19h45min do mesmo dia também foi verificado que um ônibus de transporte escolar (placas ICV 6633), pertencente à Tupan Tur foi visto nas adjacências do local da realização do comício, ostentando na parte externa duas faixas da Coligação Novo Tempo, conforme fotografias juntadas nas fls. 70/77.

O convencimento da magistrada pela configuração do abuso de poder foi motivado pelo entendimento de restar incontroversa a utilização indevida de ônibus pertencente à concessionário de serviço público Fernando Secretti-ME, contratada pelo Município para a realização de transporte escolar (firmados por linhas de atendimento do transporte), para o transporte de eleitores nas carreatas e comícios dos recorrentes durante a campanha.

Apontou, ainda, haver a constatação da ilegalidade no pagamento nos seis contratos de transporte escolar firmados pelo executivo com a empresa Secretti, porque as avenças não teriam sido regularmente prorrogadas, havendo burla ao procedimento licitatório (fl. 576),e, segundo menciona, coincidentemente, foi essa a empresa que efetuou o transporte de eleitores, por várias vezes, em favor dos representados, nos dias dos comícios e das carreatas.

Sintetizou a magistrada (fls.578-v e 579):

Nesse fato analisado ressalto que não houve apenas contratação pela coligação e candidatos de concessionária de serviço público para prestar serviços durante a campanha eleitoral, com dinheiro pago pela coligação e ou partido. O que houve, efetivamente, foi a contratação de concessionária de serviço público que presta serviço de transporte escolar no Município pela Coligação e partidos com pagamento de valores e, além dos valores recebidos, a empresa contratada recebeu, através de meio escuso, tendo em vista os contratos ilegais firmados pela Prefeitura, especialmente o contrato emergencial realizado para efetuar o serviço.

Esse fato sim é abuso de poder político. Legitimar tal situação seria legitimar o privilégio que os agentes públicos tem, em detrimento dos que não fazem parte da Administração, havendo quebra inegável da isonomia de oportunidade entre os concorrentes/candidatos.

Inicialmente, consigno que nos contratos de prestação de serviços terceirizado de transporte escolar realizados pelo Município com a Fernando Secretti-ME e edital de Tomada de Preços de 2010, juntados pela defesa de João Vestena (fls.208/225 e 194/20), serviço pago diretamente pelo contratante à contratada, não houve inserção de qualquer cláusula de exclusividade, isto é, não há exigência contratual de que os veículos de propriedade privada da prestadora, Placas LSL0052 e ISV7895 (fls. 83 e 84 ) devessem somente transportar os alunos do ensino fundamental e médio matriculados na rede de ensino municipal, nos turnos da manhã e tarde, ficando a contratada impedida de exercer qualquer outra atividade de transporte, independentemente de dia, tuno e horário.

Assim nesse contexto contratual, e comprovada a propriedade privada dos veículos, a empresa prestadora de serviços, após cumpridas as obrigações avençadas com a municipalidade, tem o direito de usar os seus próprios veículos em qualquer outra contratação, destacando-se, ainda, o fato de que os automotores particulares usados para o deslocamento dos estudantes, não ostentam qualquer símbolo, cor ou outra característica que os vincule minimamente à administração municipal, consoante fotografias das fls. 71/74, estampando apenas, em cores-padrão, a tarja de ESCOLAR, conforme determinação legal.

Demais disso, os recorrentes contrataram diversas outras prestadores de serviço de transporte durante a campanha eleitoral, sendo a Fernando Secretti apenas uma vez para o comício no dia 04-10, com o uso de dois ônibus de sua propriedade particular, Placas LSL 0052 e ISV 7895 (fls. 82/83) , conforme notas fiscais juntadas nas fls.552/561que alinho:

1) Nota Fiscal n. 699, de 05-10-2012, de Fernando Secretti, referente ao transporte de passageiros para o comício de 04-10, veículos placas LSL 0052 e ISV 7895, valor total de R$300,00, sendo R$150,00 por automotor (fl. 552) ;2) NF 144, de 06-10, de Tupan Tur Transportes, transporte para carreatas dos dias 02 e 06-10, uso de 04 veículos, valor total R$1.100,00 e unitário de R$ 275,00 (fl. 553); 3) NF 140, de 06-10, Tupan Tur, comício do dia 04-10 ( 2 veículos) e carreata de 06-10, um veículo, preço unitário R$250,00, total R$ 750,00 (fl.554) 4) NF série F, autorização n. 00760057, Dinda Tur, de 05-10, para comício, veículo IHO0846, valor total R$256,00 (fl. 555); 5) NF 139, Tupan Tur, de 01-10, 2 comícios (Val da Serra e outro- ilégível), Placas IQF4007, unitário R$300,00, valor total R$600,00 (fl. 556); 6) NF 165, de 15-09, Santos Tur, para comícios em 08 e localidades distintas em 16-08, 22-08,30-08, 31-08, 10-09, 12-09,13-09-15-09 e carreata do dia 02-09, valor unitário por evento R$125,00, Total R$1.125,00, Placas LOK9415 e KNB0690 (fl. 557); 7) NF 100, de 05-10, Ponto da Molecada, comício de 04-10, placas INQ 6892, valor total 150,00; 08) NF 274, de 04-10, Lebrão Transportes, Placas IEM 5650, valor total R$250,00 ( fl. 559); 9) NF série F, autorização 008.0069, de 06-10, Tupan Tur, comício 08-09, placas LAF 5433 e IBF4007, valor unitário por transporte R$200,00, Total R$ 600,00 (fl. 560) e 10) NF da Tupan Tur, de 24-09, Placas LAF5433, comícios de 15-09, 21-09 e 22-09, unitário R$250,00, valor total R$1.000,00.

Da análise das referidas notas fiscais acostadas, constato que a prestadora de serviços Fernando Secretti foi contratada uma única vez pelos representados para o transporte de simpatizantes para um comício realizado em 04-10, no valor total de R$300,00 (trezentos reais) pelo uso de dois veículo de sua propriedade, enquanto todas as demais empresas de transporte, inclusive de outros municípios, prestaram serviços diversas vezes aos representados, não havendo, por esse vértice, como configurar nenhum favorecimento àquela ou a configuração do exercício de abuso de poder.

De outro passo, não há qualquer indício de que o transporte contratado pela Coligação com a supramencionada prestadora tenha sido pago com recursos públicos, apesar das apontadas irregularidades e ilegalidades nas avenças celebradas pelo município, conforme parecer da promotoria eleitoral acolhido pela magistrada para embasar a caracterização da prática de abuso de poder.

Não há nos autos a mais tênue e imprescindível demonstração de liame de ligação ou nexo de causalidade entre as ilegalidades supostamente havidas nos contratos de transporte escolar celebrados pelo município e a contratação de transporte feito pela Coligação durante a campanha.

Ressalto que a utilização dos veículos destinados ao transporte escolar em campanha, somente pode ser legalmente coibida, se esses forem efetivamente bens públicos ou contratualmente de uso exclusivo do município para o deslocamento de estudantes, pagos com recursos públicos e, inescrupulosamente, os prefeitos, partidos ou coligações e candidatos, durante a campanha eleitoral, se servirem desses para o transporte dos seus simpatizantes à custa do erário, situação de flagrante abuso de poder, que, no entanto, nem de longe se avizinha no caso dos autos, pois os veículos são, comprovadamente, de propriedade privada e os contratos juntados vigentes ou não, não contemplam qualquer cláusula de exclusividade.

De outra banda, os contratos celebrados pelo município com a empresa Fernando Secretti, são contratos de prestação de serviço terceirizado de transporte escolar, regidos pela Lei 8.666/93, não tendo nenhuma feição ou característica de contrato de concessão de serviço público.

O contrato de concessão de serviço público tem como objeto, basicamente e em linhas gerais, a transferência da gestão e execução de um Serviço do Poder Público ao particular, por sua conta e risco, cabendo ao Estado acompanhar a adequada execução do contrato e o atendimento do interesse público.

A concessionária irá remunerar-se por meio de uma tarifa módica cobrada dos usuários e fixada de acordo com o projeto de licitação apresentado. Essa tarifa deverá financiar o serviço, o respectivo e o necessário aprimoramento tecnológico e proporcionar lucro à concessionário, de conformidade com as normas gerais previstas no art. 175 da Constituição da República e Lei 8.987/95.

O contrato de concessão deve definir: o poder concedente, o objeto da concessão, delimitação da área, forma e período da exploração e os direito e deveres das partes envolvidas, sendo observadas como cláusulas principais aquelas nas quais estão delimitados o objeto, modo e forma da prestação do serviço e a disposição sobre a fiscalização, reversão e encampação, sendo nessas fixadas as formas para eventual indenização. Cabe ao Poder Público a fiscalização do serviço concedido, feita por órgão técnico da Administração concedente ou por entidade conveniada, devendo o concessionário prestar o serviço permanentemente, de forma eficiente e com tarifas módicas.

Dessa feita, não vejo qualquer similitude dos contratos de prestação de serviços de transporte escolar firmados pelo Município, com a alegada concessão de serviço público.

De outra via, registro que a averiguação de eventuais ou supostas irregularidades e ilegalidades nas avenças administrativas celebradas pelo município com a empresa Fernando Secretti, refuge totalmente à competência desta Especializada, visto que a auditagem e fiscalização de atos e contratos administrativos e o processamento e julgamento das ocorrências de atos de improbidade administrativa da Lei 8429/92 não constituem matéria eleitoral e, portanto, transbordam à atribuição constitucional e legal conferida à Justiça Eleitoral , podendo o respectivo exame de eventuais ilegalidades, ser realizado pelo Tribunal de Contas e pela Justiça Comum, de conformidade com as suas áreas de competência.

De outro bordo, embora cediço que é prática nefasta e difundida no Interior a oferta de transporte de eleitores de uma localidade a outra, em troca de votos, mediante o uso indiscriminado de veículos escolares pertencentes aos municípios, no caso em tela, não vislumbro qualquer indício de tal situação, não podendo haver manutenção de condenações de gravíssima ordem, como a cassação e a inelegibilidade, por meio de presunções ou ilações desconectas de substrato minimamente seguro, razoável e pertinente de provas, como entendo ter havido no caso.

Acerca da matéria, utilização legal de veículo escolar, de uso não exclusivo do município, para a realização de transporte de simpatizantes durante a campanha eleitoral, e da incompetência desta Especializada para o exame de irregularidade em procedimento licitatório, colho da jurisprudência da Justiça Eleitoral diversos julgados ementados:

Recursos eleitorais. Ação de investigação judicial. Preliminares: 1 - de ilegitimidade - afastada. Mérito favorável. 2 - nulidade da sentença por ausência de fundamentação - rejeitada. Todas as questões foram abordadas. A lei exige que a sentença seja motivada, ainda que de forma sucinta. 3 - Violação ao princípio da identidade física do juiz - rejeitada. A hipótese está contida na ressalva do art. 132 do Código de Processo Civil. 4 - Cerceamento de defesa. Prejudicialidade reconhecida. Mérito. As provas não autorizam a concluir que as benesses foram distribuídas em benefício do candidato. Inexistência de pedido de voto. Quanto à utilização de veículo arrendado pela Prefeitura, não há cláusula de exclusividade para prestação do serviço com o Município. Não comprovação do pagamento com dinheiro público. Irregularidade do processo licitatório - não compete à Justiça Eleitoral o exame da matéria. Divulgação de fotos de obras públicas em capas de cadernos. Inexistência de propaganda eleitoral e de promoção pessoal capaz de configurar abuso de poder político suficiente a desequilibrar o pleito. Recurso provido. Agravo de instrumento. Efeito suspensivo. Perda do objeto. Prejudicado. (RECURSO ELEITORAL nº 2202001, Acórdão nº 556 de 31/03/2003, Relator(a) MARCELO GUIMARÃES RODRIGUES, Publicação: DJMG - Diário do Judiciário- Minas Gerais, Data 01/05/2003, Página 79 )

Recurso Eleitoral. Ação de Investigação Judicial Eleitoral. Candidatos a prefeito e Vice-Prefeito. Arts. 41-A e 73, ambos da lei 9.504/97, e art. 22 da Lei Complementar n. 64/90. Improcedência. [...] Utilização de transporte escolar municipal para transportar eleitores a comício. Veículos pertencentes a particulares. Contratação para o atendimento de linhas regulares de transporte escolar, mediante pagamento por quilômetro rodado. Comício ocorrido em um domingo, quando os veículos não estavam à disposição da prefeitura. Não configuração do ilícito. […] (TRE-MG – RE 82/2005, Acórdão de 17-02-2006, Rel. Juiz Oscar Dias Corrêa Junior)

TRESP- CONDUTA VEDADA. USO DE KOMBIS PARTICULARES EM CARREATA. AUSÊNCIA DE SÍMBOLOS PÚBLICOS. Uso fora do horário de transporte escolar. Improcedência. Recurso a que se nega provimento. (Recurso Cível nº 22947 (151762), TRE/SP, Taciba, Rel. Eduardo Augusto Muylaert Antunes. j. 24.02.2005, DOE 03.03.2005)

E M E N T A – RECURSO EM AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. TRANSPORTE PÚBLICO ESCOLAR. UTILIZAÇÃO NO TRANSPORTE DE ELEITORES A COMÍCIO. CONTRATAÇÃO DAS EMPRESAS PROPRIETÁRIAS DOS VEÍCULOS A TÍTULO NÃO-EXCLUSIVO. UTILIZAÇÃO EM DIA DE LIVRE CIRCULAÇÃO. REALIZAÇÃO DE COMÍCIO EM GINÁSIO DE ESPORTES. UTILIZAÇÃO ELEITORAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA AQUIESCÊNCIADO ADMINISTRADOR PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA. IMPROVIMENTO. O transporte público escolar fornecido pela prefeitura, feito mediante contratação das empresas proprietárias dos veículos nele empregados, a título não-exclusivo, e utilizado para o transporte de eleitores a comício em dia de livre circulação, não configura prática de ilícito, porquanto intocável sua natureza privada. Diante da falta de comprovação da aquiescência do administrador público com a utilização eleitoral de ginásio de esportes, não se pode presumir ser este pertencente ao município, já que diversas relações jurídicas podem ser estabelecidas em torno do imóvel, apesar de público. Recurso improvido. Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso do Sul - REAIJE N.º 53, Relator: DR. CARLOS ALBERTO DE JESUS MARQUES, Acórdão de 21-02-2005)

EMENTA: Representação. Conduta vedada. Art.73,I da Lei9.504/97

Recurso intempestivo, pois encerrado (…)

- O transporte escolar por meio de veículo particular contratado pelo Município constitui serviço público. Desvinculado do serviço, o veículo poderá ser utilizado livremente por seu proprietário, retomando sua característica de domínio privado. - Não configurada a prática de conduta vedada, pois ausentes os seus pressupostos legais. (TRE-CE, RE 11002, acórdão de 05-02-2005, relatora: juíza Maria Nailde Pinheiro Nogueira.)

Desse modo, concluo não ter havido o alegado uso indevido de bem público e, por conseguinte, não restar configurada a prática de abuso de poder prevista no art. 22 da LC 64/90, em decorrência do que, desde logo, afasto a declaração de inelegibilidade de João Vestena, José Geraldo Ozelane e Vera Maria Dalcin.

TERCEIRO FATO: – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária.

A magistrada considerou o imóvel situado na Rua João Pessoa, 135, Vila Pró-Morar, como bem público e, com base na declaração da moradora Simone Araújo Marinho (fl. 232), em que afirma, dentre outras, ter colocado adesivos e banner alusivos à campanha em sua residência, espontaneamente, entendeu ter havido utilização indevida do bem para a veiculação proibida de propaganda eleitoral, conforme sentença das fls. 579V/581, julgando, assim, estar configurada a prática da conduta vedada prevista no inciso I, do artigo 73 da Lei n. 9.504/97.

No entanto, o mencionado imóvel não poder ser considerado como público para fins de caracterização do ilícito, como extraio da análise dos documentos das fls. 228/241, pois consoante informação escrita prestada pelo chefe da U.S. da CORSAN em 1º-11-2012, Simone Araújo Marinho, reside no imóvel desde 16-05-2007, estando cadastrado na categoria de particular A1- Social (fl. 228); da mesma forma as faturas de água/esgoto e de consumo de energia evidenciam que a declarante é efetivamente moradora do imóvel residencial, documentos que invariavelmente comprovam a tese da defesa de que há diversas áreas que, embora ainda estejam em nome do município, são bens privados que estão em processo de regularização.

A certidão do registro de imóvel juntada pelos representantes na fl. 115 não arreda a comprovação de que a área ocupada por Simone, terreno com uma simples e vetusta casa de madeira, esteja sob sua posse legal e pacífica desde 2007, tratando-se, efetivamente, de bem de uso restritamente privado ainda em processo de regularização pelo município.

Ademais, o imóvel constante da certidão de matrícula n. 6.997 (fl. 238) e respectivo Termo de Permissão de Uso celebrado com a Sra. Geni dos Santos Oliveira em 2009 (fls.239/241), são documentos referentes a outra área de terras, situada na Vila Tancredo Neves, impertinente por conseguinte, para sustentar a afirmação da magistrada (fl. 580) de que estando a permissão de uso em nome de Geni, não haveria ato legitimador para justificar a posse de Simone no lugar.

Ainda, tendo em vista haver comprovação de que Simone efetivamente é moradora do imóvel desde 2007, não há como concluir que, mesmo que o imóvel fosse público, houve cessão ou uso do bem em benefício dos representados nas eleições municipais de 2012, em decorrência da antiguidade da posse de Simone.

Assim, entendo inviável, de qualquer sorte, a caracterização da conduta conduta vedada prevista no inciso I do art. 73 da Lei n. 9.504/97, pois ausentes as condições ou elementos imprescindíveis à configuração do ilícito eleitoral.

Ante todo o exposto, por entender não configurada a pratica de abuso de poder prevista no art. 22, XVI, da LC n. 64/90 e da conduta vedada do inciso I do art.73 da Lei n. 9.504/97, estando caracterizada apenas aquela do inciso III, afasto a cassação dos diplomas dos eleitos e a declaração de inelegibilidade, devendo ser mantida a sanção pecuniária individual de 25.000 UFIR (R$26.602,50) aplicada a todos os representados, por considerá-la proporcional e razoável à gravidade do fato, ao número de servidores envolvidos, ao longo período de atuação desses na defesa dos exclusivos interesses eleitorais e partidários dos recorrentes e o significativo e relevante benefício auferido pelos representados com a utilização de servidores merecedores de suas confianças para representá-los judicialmente e, ainda, de forma gratuita, sem nenhum custo para os cofres da campanha, apenas para o erário.

Pondero, ainda, que embora efetivamente grave a conduta perpetrada, não se justifica a permanência da severa cassação dos registros dos diplomas dos candidatos eleitos pela legítima vontade popular expressa nas urnas, devendo essa circunstância ser preservada, consoante entendimento consolidado pelo Tribunal Superior Eleitoral de que a perda do registro ou do mandato, pela prática de conduta vedada, deve ficar adstrita apenas a situações extremas, sendo as demais punidas com a sanção pecuniária. Na espécie, não houve mácula à concretização do direito à liberdade do voto.

Por fim, tendo em vista o julgamento deste recurso eleitoral, dou por prejudicado o objeto da Ação Cautelar autuada sob. n. 299-66, ajuizada pelos recorrentes, na qual determinei a suspensão dos efeitos condenatórios da sentença até o julgamento da insurgência.

Diante dessas considerações, voto pelo provimento parcial do recurso interposto para afastar a cassação dos diplomas de prefeito e vice-prefeito de, respectivamente, VERA MARIA SCHORNES DALCIN E JOSÉ GERALDO OZELANE e a declaração de inelegibilidade dos eleitos e de JOÃO VESTENA, mantendo-se a condenação ao pagamento de multa individual, fixada no valor de 25000 UFIR (R$26.602,50) para a COLIGAÇÃO NOVO TEMPO (PSDB-PSB-PDT-PRB-PR), JOÃO VESTENA, VERA MARIA SCHORNES DALCIN e JOSÉ GERALDO OZELAME, e julgo prejudicada a Ação Cautelar n. 299-66.

Desa. Elaine Harzheim Macedo:

Peço vista dos autos. Os fatos realmente são bastante controvertidos, a interpretação do enquadramento desses fatos também, há uma imputação séria, tem que ser analisada com muito amadurecimento e neste momento não me sinto habilitada a votar. Portanto, peço vista.

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

Aguardo a vista.

Dr. Eduardo Kothe Werlang:

Acompanho o relator.

Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria:

Aguardo.

Dr. Luis Felipe Paim Fernandes:

Acompanho o relator.

DECISÃO

Após o voto do relator dando parcial provimento ao recurso para afastar a cassação dos diplomas de VERA MARIA SCHORNES DALCIN e JOSÉ GERALDO OZELANE, a declaração de inelegibilidade dos eleitos e de JOÃO VESTENA, mantendo a multa individual fixada em 25000 UFIR (R$26.602,50) para a COLIGAÇÃO NOVO TEMPO (PSDB-PSB-PDT-PRB-PR), JOÃO VESTENA, VERA MARIA SCHORNES DALCIN e JOSÉ GERALDO OZELAME, julgando prejudicada a ação cautelar, no que foi seguido pelos Drs. Eduardo e Luis Felipe, pediu vista a Desa. Elaine, aguardando a vista o Dr. Leonardo e a Desa. Maria Lúcia.

SESSÃO DE 13-03-2013
 

Desa. Elaine Harzheim Macedo (voto-vista):

Pedi vista destes autos pela gravidade das imputações atribuídas aos recorrentes e pela controvérsia dos fatos postos a julgamento, a merecer meticulosa análise.

Assim é que parabenizo o eminente relator pelo judicioso voto exarado, que esgotou a apreciação das questões subjacentes em mesa de julgamento. Entendo realmente adequados a interpretação e o enquadramento dados aos fatos em exame, à luz da legislação que rege a matéria.

Das condutas tidas por ilegais, supostamente configuradoras do cometimento de abuso do poder econômico e político e de captação ilícita de sufrágio, somente uma restou inequivocamente demonstrada, qual seja, a utilização de servidores do Executivo municipal de Júlio de Castilhos, comissionados e efetivos, habilitados para o exercício da advocacia, para o patrocínio e defesa dos recorrentes em representações durante o período eleitoral (art. 73, inc. III, da Lei n. 9.504/97).

Sua concreção, porém, não justifica as sanções extremas de cassação de diploma e de inelegibilidade, mais multa, sendo suficiente a aplicação da penalidade pecuniária, a ser mantida, na linha da jurisprudência do TSE, com fulcro no princípio da proporcionalidade.

É assim que encaminho o meu voto Sr. Presidente, acompanhando integralmente o voto do douto relator no recurso eleitoral, julgando extinta a ação cautelar.

Dr. Jorge Alberto Zugno:

Quanto à ação cautelar, revendo o meu voto, julgo-a extinta.

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

Acompanho integralmente o voto do Dr. Zugno.

Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria:

Acompanho o voto do Dr. Zugno, julgando extinta a ação cautelar.

SESSÃO DE 31-01-2013

RELATÓRIO

Trata-se de recurso eleitoral interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL contra a decisão do Juízo da 64ª Zona Eleitoral – Rodeio Bonito, que julgou improcedente representação formulada em desfavor de NILSON LUIS DAL CORTIVO, JOSÉ CARLOS BARIVIERA, NILTON LUIZ BELLENZIER e COLIGAÇÃO PRA RODEIO SEGUIR CRESCENDO, não reconhecendo a alegada conduta vedada atribuída aos representados por infringência ao § 10 do art. 73 da Lei n. 9.504/97
(fls. 469/474).

Em suas razões, sustenta que restou comprovada a prática de conduta vedada, consistente na doação, por parte do Executivo municipal, no ano em que se realizam as eleições, de terreno no valor de R$ 300.000,00 a Sady José Acadrolli. Aduz que a lei municipal que prevê a possibilidade de concessão de incentivos econômicos e isenções fiscais se refere a empresas ou “condomínios agropecuários, pequenas empresas rurais e associações de produtores rurais”, sendo que a mencionada doação foi feita à pessoa física. Alega, também, que o beneficiário é cidadão influente no município, cujo apoio político obtido durante a campanha eleitoral, em troca da concessão, foi importante para a vitória dos representados, desequilibrando a isonomia entre os concorrentes (fls. 475/479v.).

Com as contrarrazões (fls. 481/492), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo provimento do recurso (fls. 494/501).

É o relatório.

VOTOS

Dr. Eduardo Kothe Werlang:

1. Tempestividade

O recurso é tempestivo, pois interposto no prazo de três dias, conforme estabelece o art. 31 da Resolução TSE n. 23.367/2011.

A douta Procuradoria Regional Eleitoral consignou que o recurso teria ultrapassado o prazo legal, visto que a intimação ocorreu dia 25/10/2012, quinta-feira
(fl. 474v.), e o recuso foi apresentando em 29/10/2012, segunda-feira (fl. 475). No entanto, após o transcurso do primeiro turno, os cartórios eleitorais do estado, com exceção de Pelotas, não mais possuíam expediente aos sábados, domingos e feriados, motivo pelo qual somente caberia ao recorrente a interposição do recurso naquela data.

Oportuno mencionar que há notícia de abertura do Cartório da 64ª Zona Eleitoral – Rodeio Bonito no dia 29/10/2012, conforme certidão exarada pela chefe daquela unidade e trazida com os memoriais ofertados pelos recorridos, fato que tornaria intempestiva a irresignação do Ministério Público.

No entanto, não procede a alegação.

Em primeiro lugar, não obstante a contrariedade ao art. 268 do Código Eleitoral (No Tribunal Regional nenhuma alegação escrita ou nenhum documento poderá ser oferecido por qualquer das partes, salvo o disposto no art. 270..), deve ser relevada a vedação em virtude da importância do seu exame para a verificação da observância do prazo recursal.

Este Tribunal expediu a Portaria P nº 182, de 19/06/2012, modificada pela Portaria P nº 253, de 06/10/2012, que regulamentava a realização de plantões pelos cartórios do estado, dispondo que as zonas eleitorais responsáveis pelo registro de candidaturas, pesquisas eleitorais e investigação judicial eleitoral teriam expediente aos sábados, domingos e feriados no período de 05/07/2012 a 11/10/2012, das 14 às 19h, estendendo-se a 14/11/2012, se no município sob jurisdição houvesse segundo turno.

Consabido que somente Pelotas teve a realização de segundo turno e, portanto, somente os cartórios daquele município (34ª, 60ª e 164ª ZE) poderiam prolongar os plantões, visto que lá permaneciam correndo os prazos em feriados e finais de semana, em razão da propaganda e demais procedimentos pertinentes às eleições.

No caso de Rodeio Bonito, conforme se extrai da certidão, no dia 27 de outubro de 2012, sábado, não houve expediente cartorário nesta 64ª zona. No dia 28 de outubro, domingo, em função do 2º turno das Eleições Municipais, esta serventia observou o expediente das 8h às 17h, com a finalidade de receber requerimentos de justificativa eleitoral. (grifei)

Como se observa, a abertura do cartório possuía um único e determinado propósito, o recebimento de eventuais justificativas eleitorais daqueles cidadãos pertencentes a municípios do país em que estivesse se verificando o segundo turno do pleito e se encontrassem fora de seu domicílio.

Convém gizar que ao recorrente não restava outra data para interposição de seu recurso que não fosse a segunda-feira, dia 29/10/2012, pois a situação excepcional de abertura da unidade cartorária de Rodeio Bonito estava voltada para as justificativas eleitorais, e nada mais.

Somente para reforçar a tempestividade do apelo, chama-se a atenção para o fato de que ao recorrente não seria possível apresentar seu recurso no sábado, por exemplo, quando, em consonância com o raciocínio dos recorridos, tal ação seria praticável, visto que o cartório encontrava-se fechado, na verdade. Além disso, seria exigir das partes, que estavam observando a Portaria deste Tribunal, o comparecimento em cartório aos finais de semana para verificar se estava cerrado ou, eventualmente, aberto.

Por fim, chama a atenção, também, a diferença de horário entre a realização de plantões, das 14 às 19h, e o período de realização das eleições e, por consequência, do recebimento das justificativas pelo Cartório da 64ª Zona, das 8 às 17h, tudo a indicar que se tratava de situações díspares.

Com essas ponderações, tem-se por tempestivo o recurso interposto pelo Ministério Público Eleitoral.

2. Mérito

A Lei n. 9.504/97 possui capítulo específico sobre as condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral, na formulação trazida nos arts. 73 a 78. Descreve a inicial fato que se enquadraria no art. 73, § 10, a seguir transcrito:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)

§ 10 No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.

O doutrinador Rodrigo López Zilio¹ traz lição sobre as condutas vedadas, de forma geral:

As condutas vedadas – na esteira de entendimento da doutrina e jurisprudência – constituem-se como espécie do gênero abuso de poder e surgiram como um antídoto à reeleição, a qual foi instituída através da EC nº 16/97. Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública (lato sensu). (...)

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

Como se verifica, o bem jurídico tutelado é a isonomia entre os concorrentes ao pleito. As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita, sendo que “a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente” (Recurso Especial Eleitoral n. 24.795, Rel. Luiz Carlos Madeira).

No caso específico do § 10, assim expõe o mencionado autor²:

O bem, valor ou benefício a ser distribuído gratuitamente, em regra, sempre proporciona um proveito, sendo elementar o estabelecimento de uma relação de gratidão do beneficiário, seus familiares e dependentes com o benfeitor, criando-se um vínculo que torna exigível, a qualquer momento, a satisfação do favor realizado. Se a distribuição gratuita de qualquer bem, valor ou benefício é realizada somente a partir do ano eleitoral, o legislador estabelece uma presunção objetiva de quebra da paridade entre os candidatos, fundamentalmente porque é regra da experiência comum que a retribuição do favor recebido – seja através de bem, valor ou benefício – é concretizada através do voto destinado à quem proporcionou a distribuição ou outrem por ele indicado. Conforme o TSE, a conduta vedada do art. 73, §10º, da LE resta configurada “ainda que a distribuição de bens não tenha caráter eleitoreiro” (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento
nº 12.165 – Rel. Arnaldo Versiani – j. 19.08.2010)

A justificativa legal da conduta vedada pelo art. 73, §10º, da LE passa por uma análise da ação administrativa realizada durante todo o mandato exercido. Assim, o legislador preceitua que é ilícita a distribuição gratuita de bens, valores e benefícios que ocorra a partir do ano eleitoral, mas ressalva os casos derivados de situações excepcionais (calamidade pública e estado de emergência) e as ações preexistentes (programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior). A exceção da situação excepcional guarda justificativa na necessidade de prestar pronta assistência ao corpo social atingido pela calamidade pública e estado de emergência, sob pena de frustração do fim básico do Estado – que é o
bem-comum geral. A ressalva para os programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior demonstra que o legislador dispensa tratamento diferenciado ao administrador que possui um plano de governo de médio e longo prazo, em cujo projeto se inclui a prestação de serviços assistenciais aos necessitados, do administrador desprovido de uma estratégia governamental minimamente duradoura e que privilegia ações imediatistas, ao sabor da variabilidade das circunstâncias.

A incidência do §10 do art. 73 da LE traz à baila um conflito aparente entre o princípio da continuidade administrativa e princípios basilares do Direito Eleitoral (isonomia de oportunidade entre os candidatos e normalidade e legitimidade do pleito). Neste diapasão, é lícito sustentar que o princípio da continuidade administrativa, de fundamental importância para a autonomia gerencial do ente público, continua subsistindo em sua inteireza, até mesmo porque prestigiado pelo constituinte que admitiu a possibilidade de reeleição para o Poder Executivo, por um período subsequente, sem necessidade de desincompatibilização (art. 14, §5º, da CF). Deste modo, as restrições impostas ao administrador público na esfera eleitoral devem coexistir, em harmonia, com as regras de administração pública, não podendo – sem justo motivo – haver a paralisação ou modificação de execução (seja quantitativa ou qualitativa) na prestação dos serviços públicos, com prejuízo à coletividade. Configura-se como justo motivo – para restringir, em ano eleitoral, a distribuição de bens, valores e benefícios pela administração pública – a quebra do princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos ou, ainda, a perturbação da normalidade do pleito. Com base em tal premissa, aliás, o legislador estabeleceu condicionantes básicas para a continuidade de determinados atos administrativos, através da distribuição gratuita de bens, valores e benefícios, exigindo autorização legal, com programa em execução orçamentária no exercício anterior ou a comprovação da situação de excepcionalidade. Diante da aparente antinomia principiológica das regras, incumbe ao intérprete reconhecer a vigência do princípio da continuidade administrativa, mesmo no período eleitoral, já que a prestação do serviço público deve ser perene e, ao mesmo tempo, buscar a preservação dos princípios do Direito Eleitoral. Não é possível, ainda que sob o pretexto da continuidade administrativa, permitir a quebra na paridade entre os candidatos ou qualquer deturpação na legitimidade do pleito, porquanto é função basilar do Direito Eleitoral a preservação da higidez da manifestação de vontade do corpo eleitoral. Contudo, exige-se prudência na exegese da norma legal, sob pena de causar um indesejável engessamento da máquina pública, com prejuízo à coletividade.

Sobre o referido dispositivo, José Jairo Gomes também traz lição³:

Claro está que a regra é a proibição de distribuição. Em ano eleitoral, a Administração Pública só pode distribuir gratuitamente bens, valores ou benefícios se ocorrer alguma das hipóteses legais específicas, a saber: calamidade pública, estado de emergência ou existência de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior. Ainda assim, o artigo 73, IV, da Lei nº 9.504.97 veda o uso
político-promocional dessa distribuição, que deve ocorrer de maneira normal e costumeira.

A última das hipóteses permissivas pressupõe a existência de política pública específica, em execução desde os exercício anterior, ou seja, já antes do ano eleitoral. Quer-se evitar a manipulação dos eleitores pelo uso de programas oportunistas, que, apenas para atender circunstâncias políticas do momento, lançam mão do infortúnio alheio como tática deplorável para obtenção de sucesso nas urnas. Por isso mesmo, proíbe o § 11 do artigo 73 da LE que, em ano eleitoral, programas sociais sejam, “executados por entidade nominalmente vinculada a candidatado ou por esse mantida”.

Traçadas essas considerações, passa-se ao caso sob análise.

A representação do Ministério Público Eleitoral vem nos seguintes termos:

No mês de fevereiro de 2012, o Vice-Prefeito do Município de Rodeio Bonito, Nilson Luiz Bellenzier, atual candidato a Prefeito Municipal pela Coligação Pra Rodeio Seguir Crescendo, na condição de Prefeito em exercício, desapropriou, através do Decreto Municipal n.º 2657/2012 (cópia em anexo), uma área de terras localizada na Linha Caçador, neste Município, registrada sob a matrícula n.º 9.476 no Registro de Imóveis de Rodeio Bonito, indenizando o proprietário através do pagamento de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

No mês de março de 2012, Nilson Luis Dal Cortivo, ainda na condição de Prefeito em exercício, encaminhou à Câmara de Vereadores de Rodeio Bonito o projeto de lei n.º 24/2012 (cópia em anexo), objetivando a “concessão de incentivos econômicos a empregador rural”.

Em 06 de junho de 2012, pelo que se verifica da cópia do Registro de Imóveis em anexo (matrícula n.º 9.473), o Município de Rodeio Bonito, através de seu representante, Prefeito Nilton Luiz Bellenzier, efetivou a doação da área de terras acima mencionada a Sady José Acadrolli, qualificado no respectivo projeto de lei municipal como “empregador rural”, sob a justificativa de gerar incremento na produção primária e industrial, diversificar as atividades industriais e gerar emprego e renda, com a implantação de empreendimento industrial no ramo de transformação de produtos agrícolas.”

Ocorre que a referida doação foi feita em benefício de pessoa física, que não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas na legislação municipal, como se verifica da simples leitura dos documentos juntados, tal como cópia do Registro de Imóveis, na qual consta a doação da área de terras a Sady José Acadrolli, qualificando-o através de seu cadastro de pessoa física, mencionando inclusive o nome de sua cônjuge e regime de bens do casamento. (Grifos do original.)

O exame da questão conduz ao afastamento da incidência do § 10 do art. 73 da Lei n. 9.504/97, como bem assentado na sentença do Dr. Bruno Massing de Oliveira.

A cidade de Rodeio Bonito instituiu, por meio da Lei Municipal n. 1.905, de 07 de novembro de 1997, a concessão de incentivos econômicos e isenções fiscais para empresas que se instalarem ou ampliarem suas atividades naquela localidade, inclusive com a possibilidade de “doação de área de terras para a instalação do empreendimento”.

Como apontado na decisão, a doutrina e a jurisprudência estão relativizando o âmbito de aplicação do art. 73, § 10, da Lei nº 9.504/97, para excluir de sua hipótese de incidência programas de desenvolvimento econômico que visem a fomentar a geração de empregos e aumento de arrecadação de tributos.

Nesse sentido, convém transcrever passagem trazida na obra de Zilio⁴, inclusive citando precedente deste Tribunal, como abaixo se observa:

De outra sorte, porém, a vedação do art. 73, §10, da LE não atinge programas de desenvolvimento econômico, ressalvada a hipótese de uso promocional da ação administrativa em benefício de candidato, partido ou coligação (art. 73, IV, da LE). Neste sentido, o TRE-RS decidiu que é possível ao Poder Executivo Municipal, em ano eleitoral, atrair a instalação de empresa mediante oferecimento de vantagens e benefícios, desde que da oferta não advenha promoção de nenhum candidato, partido ou coligação (Consulta nº 102008 – Rel. Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak – j. 29.05.2008) e, ainda, que é possível a doação de bens e equipamentos de saúde por Estado a municípios, em ano eleitoral, já que se trata de relação jurídica entre entes públicos, desde que dele não decorra qualquer vantagem de cunho eleitoral e algum dos candidatos do pleito municipal (Consulta nº 132007 – Rel. Lizete Sebben – j. 05.06.2008). (Grifei.)

O afastamento da incidência do parágrafo 10 foi bem analisado na sentença de primeiro grau, convindo trazer excertos da decisão com o intuito de evitar a desnecessária repetição de argumentos:

Sobre a interpretação a ser dada ao mencionado dispositivo legal, cito a lição de Rodrigo López Zilio:

Nessa senda, é necessário ao intérprete verificar, de modo objetivo, se a ação administrativa foi pautada pelo principio da razoabilidade e pela observância do fim público, evitando o manuseio de um ato de governo embora sob o manto da aparente legalidade - com o genuíno intuito de angariar vantagem eleitoral. [...] Desta forma, a possibilidade de uso indevido ou deturpação da distribuição gratuita de valores, benefícios e bens não pode servir como instrumento de desequilíbrio na disputa eleitoral, de modo a corromper a intenção de voto do eleitor, já que o representante político deve receber aprovação do corpo eleitoral por suas qualidades governamentais, e não por conduta praticada em período critico para incutir impressão de mérito administrativo.

Percebe-se, pois, que a intenção do legislador, ao prever o art. 73, §10, da Lei n. 9.504/97, é proibir que o candidato consiga alguma vantagem eleitoral, em especial angariar votos, com a distribuição de qualquer espécie de bens, valores ou benefícios.

No caso, a alegação do Ministério Público Eleitoral é de que a doação do imóvel registrado na matricula n. 9.473 do Registro de Imóveis de Rodeio Bonito ocorreu com a intenção de que, em contrapartida, o Sr. Sady José Acadrolli, donatário do bem e pessoa influente politicamente neste Município, fizesse campanha em favor da Coligação representada, composta por partidos políticos que acabaram por vencer as eleições municipais.

No entanto, a despeito da doação ocorrida e das alegações realizadas pela eminente Promotora Eleitoral, convenci-me de que inexistem elementos seguros nos autos para se afirmar que a doação teve a finalidade de angariar indevida vantagem eleitoral.

Sucede que doutrina e jurisprudência estão relativizando o âmbito de aplicação do art. 73, 10, da Lei n.o 9.504/97, para excluir de sua hipótese de incidência programas de desenvolvimento econômico que visem a fomentar geração de empregos e aumento da arrecadação de tributos.

Nesse sentido, é esclarecedora a doutrina de Rodrigo López Zilio:

Com efeito, são hipóteses diversas e não podem ser compreendidas dentro de um mesmo contexto a ação que propicia, sem justificativa plausível, isenção de débitos tributários para a população necessitada, no período crítico, da conduta que, mediante a doação de um terreno ou de incentivos fiscais, atrai empresas para a municipalidade, possibilitando, assim, um crescente número de empregos e geração de renda,

Da mesma forma, já respondeu o Egrégio Tribunal Regional Eleitoral à Consulta formulada por partido politico:

Eleições 2008. Consulta: 1) possibilidade de Poder Executivo municipal. em ano eleitoral. atrair instalação de empresa mediante oferecimento de vantagens e benefícios, tendo em vista o disposto no § 10 do art. 73 da Lei n. 9.504197; 2) possibilidade de enquadramento da situação decorrente da não-concretização do investimento por falta de incentivo no conceito de estado de emergência previsto no aludido preceito legal, de modo a permitir a concessão de algum beneficio temporário para a fixação do empreendimento; 3) pena a ser cominada à administração municipal que conceder favores à revelia das exceções previstas no 10 do art. 73 da Lei das Eleições, ante a não-previsão de qualquer sanção específica para a transgressão da citada norma. Em resposta à dúvida expressa sob n. 1: a oferta de incentivos não é vedada. contanto que dela não advenha promoção de nenhum candidato. partido ou coligação. Com relação ao indagado sob n. 2: o "estado de emergência" previsto no dispositivo não serve para legitimar a outorga de vantagens e benefícios para que a empresa não deixe de se localizar no município. Quanto ao tópico 3: a pena aplicável é, em principio, a prevista no § 4° do art. 73 da Lei n. 9.504/97, sem prejuízo das sanções estabelecidas na lei que regula a prática de abuso do poder econômico e demais penalidades assentadas nas legislações extra Direito Eleitoral. (CONSULTA n. 102008, Acórdão de 29/05/2008, Relator(a) DRA. VANDERLEI TERESINHA TREMEIA KUBIAK, Publicação: PSESS Publicado em Sessão, Data 29/05/2008). (Grifado.)

Tem-se, portanto, que programas de desenvolvimento econômico, que visem à criação de empregos e aumento da arrecadação de tributos não estão abrangidos pela proibição inserta no art. 73, 10, da Lei n. 9.504/97, uma vez que se privilegia a continuidade da Administração Pública em detrimento da vedação absoluta da conduta vedada prevista no art. 73, 10, da Lei n. 9.504/97.

É claro que esses programas em hipótese alguma podem ter por finalidade auferir vantagens de cunho eleitorais, pois a igualdade entre os candidatos deve ser privilegiada. Na hipótese, contudo, uma serie de elementos me levam a concluir que não se está demonstrado que a doação efetivada teve o intuito de angariar votos de forma indevida em favor dos representados. (Grifei.)

Sobre o alinhamento político do donatário Sady com a coligação e seus integrantes, a sentença também examinou com percuciência o estreitamento de relações entre eles, afastando eventuais interesses escusos a respaldar a doação:

Ocorre de há muito o Sr. Sady José Acadrolli está alinhado politicamente com a Coligação representada e com os candidatos que a compuseram, como se vê das informações prestadas na contestação (fatos incontroversos): em 1996, o Sr. Sady José Acadrolli foi Vice-Prefeito eleito do Sr. Nilton Luiz Bellenzier, atual Prefeito deste Município e representado nesta ação; e em 2004, o Sr. Sady José Acadrolli foi Prefeito eleito, tendo como
Vice-Prefeito o Sr. Nilson Luiz Dal Cortivo, Prefeito eleito deste Município nas eleições realizadas neste ano e também representado nesta ação.

Como se vê, em pelo menos duas oportunidades o Sr. Sady José Acadrolli já participou da chapa majoritária dos partidos políticos que compuseram a Coligação ora representada, o que me leva a concluir que, houvesse ou não a doação do imóvel em seu favor, o Sr. Sady José Acadrolli teria feito campanha do mesmo modo em prol da "Coligação Pra Rodeio seguir Crescendo".

Isso, no meu sentir, demonstra que a doação não teve como condição imposta pelo Administrador Público de Rodeio Bonito receber em troca o apoio político do Sr. Sady José Acadrolli, pois, como já dito, possivelmente esse apoio se daria da mesma forma como efetivamente ocorreu. (Grifei.)

A doação não se verificou de forma gratuita, pois o contrato firmado traz previsão de sua revogação, caso não atendidos os pressupostos que embasam a concessão de terras nesses moldes. Segue a sentença:

O que corrobora a solução dada é que a doação foi onerosa, ou seja, foram estipulados encargos a serem cumpridos pelo donatário, os quais, acaso não realizados, acarretarão a revogação da doação e, por consequência, a reversão do bem em favor do Município de Rodeio Bonito, tudo consoante consta no R.3 da matricula n. 9.473 do Registro de Imóveis de Rodeio Bonito e fundamentado na Lei Municipal n.o 1.905/97.

Exemplificativamente, muito se discutiu nos autos o fato de a fábrica de rações a ser instalada no terreno doado não ter começado ainda a ser construída, o que colocaria em dúvida a higidez da doação ocorrida. No entanto, basta ver que o projeto circunstanciado de investimento (fls. 91-93) prevê que o prazo para a implantação da indústria e o inicio das atividades é, aproximadamente, no segundo semestre de 2013. Logo, acaso o empreendimento não seja instalado no aludido prazo, ou mesmo não produza o que foi prometido, deverá o Administrador Público revogar a doação, já que o atraso na execução da obra ou a omissão da capacidade de produção são causas que ensejam a reversão do bem.

Aliás, a questão envolvendo o baixo número de funcionários trabalhando em favor do Sr. Sady José Acadrolli, o que tornaria duvidoso o investimento prometido, resolve-se também pela revogação da doação, em caso de inexecução do encargo, pois não se pode conjecturar, no momento, que o projeto não possui viabilidade prática para ser realizado.

Também deve ser dito que a doação foi aprovada pela Lei Municipal n. 3.319/2012, lei que autorizou a doação da área de terras em favor do Sr. Sady José Acadrolli, o que significa dizer que o ato do Município de Rodeio Bonito foi discutido pela Câmara de Vereadores Municipal. A propósito, ao que tudo indica, alguns dos vereadores da oposição votaram pela aprovação da doação do imóvel, já que apenas um vereador votou contrariamente ao projeto. Logo, o fato de a Câmara de Vereadores Municipal ter optado em aprovar os investimentos realizados, leva-me a concluir que a doação realizada pode ser importante para a geração de empregos e o

aumento da arrecadação do Município de Rodeio Bonito.

O projeto também foi aprovado pela Associação Comercial e Industrial de Rodeio Bonito, consoante documentos das fls. 161-162, mais um elemento a me indicar possa efetivamente o investimento realizado pelo Município de Rodeio Bonito fomentar o desenvolvimento econômico da região no atinente à suinicultura. (Grifei.)

Sobre o fato de o donatário não constituir empresa, como alegado pelo representante, de igual modo assiste razão à sentença lançada, quando contradiz o entendimento:

O fato de o imóvel ter sido doado em favor de uma pessoa física, o que está em confronto com a Lei Municipal n.o 1.905/97, que prevê a possibilidade, em seu art. 1°, da concessão de incentivos econômicos apenas a favor de empresas, também não é o suficiente para caracterizar o ilícito eleitoral, porque o donatário do bem efetivamente possui uma indústria para fabricação de ração animal, conforme licença de operação (fls. 49-52), pelo que se conclui que ele efetivamente exerce empresa (atividade econômica organizada).

Logo, se a Lei Municipal n. 1.905/97 prevê a concessão de incentivos econômicos para empresas, e o Sr. Sadi José Acadrolli exerce empresa no mesmo ramo em que pretende ampliar sua fábrica, embora não seja propriamente uma pessoa jurídica, entendo como razoável a conduta do Administrador Público, ao afirmar que o donatário é equiparado a empresa, mormente porque não se deve confundir empresa (que significa o exercício de atividade econômica organizada) com pessoa jurídica (que é a unidade de pessoas físicas ou patrimônio reconhecida pelo ordenamento jurídico, que pode até nem exercer empresa). Em síntese, é possível que a pessoa física exerça empresa, caso, ao que tudo indica, do Sr. Sadi José Acadrolli. (Grifei.)

Por fim, conclui a decisão:

Para finalizar, cito, uma vez mais, a lição de Rodrigo López Zilio, para dizer que:

se a fiscalização do Ministério Público Eleitoral deve ser plena, a intervenção da Justiça Eleitoral, sustando a conduta, exige prudência e somente deve ser levada a efeito quando exista prova suficiente de que o ato rompeu o equilíbrio de oportunidades entre os candidatos.

Portanto, com base em todos esses argumentos, entendo que mais verossímil está que a doação teve o intuito de fomentar desenvolvimento econômico no Município de Rodeio Bonito do que propriamente angariar vantagem em período eleitoral, razão por que resta afastado a hipótese incidência do art. 73, 10, da Lei n. 9.504/97, cuja proibição não se destina a programas para desenvolvimento econômico. Em outras palavras, até pode ser que a doação tivera o encargo obscuro de exigir o apoio político do Sr. Sady José Acadrolli em favor da 'Coligação Pra rodeio Seguir Crescendo", mas isso não está suficientemente comprovado, muito menos que o ato rompeu o equilíbrio de oportunidades entre os candidatos, motivo pelo qual não há como o Poder Judiciário reconhecer como vedada a conduta descrita na petição inicial. (Grifei.)

Convém gizar que o procedimento da administração municipal vem se repetindo ao longo dos anos, configurando-se como reiterada a prática de atrair investimentos para o município, por meio de concessões de incentivos econômicos e isenções fiscais para empresas que se instalarem ou ampliarem suas atividades naquela localidade, gerando empregos e renda em benefício da coletividade. A prática, diga-se, não se restringe a Rodeio Bonito, constituindo projeto inerente aos diferentes municípios da região para captação de recursos e promoção econômica a viabilizar o progresso das cidades e seus habitantes.

Ressalte-se, também, que esse processo empreendedor não se firmou no ano de 2012, não se podendo rotular de oportunista a concessão do benefício alcançado ao empresário Sady, mas, isto sim, que se mostra prática desenvolvida ao longo de diversas administrações municipais por meio da Lei n. 1.905, de 07 de novembro de 1997, conforme se verifica com as cópias de processos de incentivos outorgados pela prefeitura (fls. 255/273).

Por fim, consigne-se que a douta Procuradoria Regional Eleitoral assinala como equivocada a qualificação jurídica da conduta no § 10 do art. 73 da Lei das Eleições, restando caracterizada a prática vedada, isto sim, pelo inciso IV do mesmo dispositivo. No entanto, de igual modo não se pode reconhecer que o caso sob análise assim possa ser enquadrado.

O inciso IV do art. 73 assim dispõe:

(...)

IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

(…)

No intuito de traçar a distinção entre o § 10 e o inciso IV do art. 73⁵, recorro novamente à obra de Zilio:

O §10° do art. 73 da LE prevê nova hipótese de conduta vedada e foi acrescentado pela Lei n° 11.300/06. Esta regra apresenta certa vinculação com a estabelecida pelo inciso IV do mesmo artigo 73 da LE, conquanto algumas distinções: no inciso IV, veda-se o uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, da distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público; no §10°, proíbe-se a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública. Em síntese, a norma do inciso IV do
art. 73 da LE é de caráter específico em relação ao § 10º do art. 73 da LE, já que exige o uso promocional da conduta vinculado em favor de candidato, partido ou coligação, ao passo que o novel dispositivo prescinde deste elemento normativo. (Grifei.)

Especificamente em relação ao inciso IV, assim leciona o autor⁶:

Trata-se de regra que visa a combater questão de difícil resolução prática, embora das mais recorrentes em época de eleição. De fato, por força da injusta repartição de renda, a distribuição de bens de caráter social pelo Poder Público é fonte de personalismo desenfreado. Com a proximidade do pleito e a intenção de obter bônus eleitoral, ocorre uma progressiva proliferação de atos de assistencialismo vinculados à candidato, partido ou coligação. É de fácil constatação que, nos dias atuais, determinados governantes demonstram maior interesse na indiscriminada prática de atividades de cunho assistencialista – de resultados práticos duvidosos, mas com intensa repercussão na vida de pessoas necessitadas –, em detrimento da execução de um plano de governo comprometido com metas de longo prazo e que objetivem ao bem comum.

Em síntese apertada, o dispositivo veda a prática do assistencialismo (em sentido lato) – caracterizado pela distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo poder público –, vinculado à obtenção de vantagem eleitoral, de qualquer espécie. O comando normativo traz dois verbos nucleares factíveis de configurar o uso promocional. Com efeito, a conduta vedada tanto se caracteriza através do “fazer” (praticar, realizar, executar...) como também do “permitir” (admitir, tolerar, consentir) o uso promocional da distribuição de bens e serviços, em favor de um dos personagens do processo eleitoral.

(...)

A expressão⁷ “serviços de caráter social” inclui a prestação de serviços médicos, jurídicos e odontológicos pelo Poder Público, ao passo que a “distribuição gratuita de bens” abrange a entrega de material de construção, escolar, medicamentos, vestuários e alimentos. Embora o dispositivo proscreva apenas a distribuição gratuita de bens e serviços, entende-se que a distribuição onerosa também pode configurar a conduta vedada do inciso IV do art. 73 da LE. Com efeito, suponha-se que, na proximidade do pleito, determinado Município passa a oferecer à população, por custo simbólico, medicamentos e serviços (v.g., exames) de alto custo, vinculando esta distribuição de bens e/ou serviços à candidato, partido ou coligação. Não resta dúvida que a hipótese se caracteriza como conduta vedada do art. 73, IV, da LE, já que, em uma interpretação sistemática, o pagamento de valor simbólico por serviço ou bem de elevado custo financeiro traz, ao beneficiado, vantagem semelhante ao recebimento gratuito do produto. Sendo a distribuição efetuada mediante o uso promocional em benefício de candidato, partido ou coligação, resta malferido o princípio da isonomia entre os contendores. (Grifei.)

Como se verifica dos apontamentos acima alinhados, se não subsistiam os pressupostos para o enquadramento dos fatos ocorridos como incidentes na previsão do § 10, mais afastados ainda se encontram em relação ao inciso IV.

Este inciso encerra um caráter assistencialista, não se podendo caracterizar como tal a concessão de incentivos econômicos e isenções fiscais para empresas, visto que o termo traduz a distribuição gratuita de bens e serviços, situação muito própria e recorrente no contexto em que se verificam as eleições. Some-se, ainda, que a outorga de terras ao beneficiário não se deu de forma gratuita, pois se mostra possível a retomada da área na hipótese de não concretização das obras programadas. A par disso, também não foi feito ou permitido o uso promocional da concessão sob exame em favor de candidato, partido ou coligação, sendo que o empresário favorecido é correligionário dos representados, tendo inclusive concorrido em pleitos pretéritos sob o abrigo da mesma sigla partidária.

Tão longínquo também se encontram os acontecimentos da incidência do inciso IV que, enfatiza-se, a doação efetuada vem amparada em lei municipal, autorizadora dos procedimentos verificados, a exemplo de outras concessões realizadas naquele município com o intuito de promover o desenvolvimento econômico da região.

Dessa forma, também sob esse viés não resta caracterizada a imputação de conduta vedada.

Com essas considerações, inexistindo ofensa ao princípio da isonomia entre os candidatos ao concurso eleitoral no Município de Rodeio Bonito, deve ser mantida a sentença do Juízo de origem.

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso, mantendo-se a sentença proferida.

Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria:

Peço vista dos autos.

(Demais juízes aguardam.)

DECISÃO

Após o voto do relator negando provimento ao recurso, pediu vista a Desa. Maria Lúcia. Os demais aguardam.

SESSÃO DE 19-02-2013

Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria (voto-vista):

Pedi vista dos autos por não me sentir habilitada a proferir voto por ocasião da sessão de julgamento.

Após exame minucioso do feito, tenho por divergir do eminente relator, pedindo redobradíssima vênia.

Consabido que as condutas vedadas elencadas pela Lei n. 9.504/97 buscam tutelar o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos, nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam se a desigualar os participantes da disputa eleitoral.

Nesta linha de raciocínio, não posso deixar de reconhecer a quebra da isonomia entre os contendores, e mesmo o favorecimento ilícito dos candidatos da situação, quando, num município pequeno, contando com menos de 5 mil eleitores (4.695, conforme sítio do TRE), ocorre a doação de terreno avaliado em R$ 300.000,00, feita a apoiador e influente político, às vésperas do período eleitoral.

Como bem salientado na peça inicial, tratando-se de município pequeno, a competitividade política é acirrada, e no mais das vezes decide-se o pleito voto a voto.

Chama a atenção na matrícula do imóvel (fls. 20/21) a enorme extensão das terras doadas, atingindo a superfície de 45.956 metros quadrados (fl. 20). Outra circunstância grave é exatamente a data em que feita a doação – 06 de junho de 2012 (fl. 20, v.), quando a convenção para a escolha dos candidatos ao pleito seria iniciada 4 dias depois, ou seja, dia 10 de junho.

Também causa espécie o valor altíssimo que foi pago pela desapropriação do terreno - R$ 300.000,00 -, dadas as peculiaridades locais.

Outro aspecto de extrema gravidade é o fato de ter sido feita a doação à pessoa física de SADY JOSÉ ACCADROLLI, ou seja, o bem ingressou no patrimônio pessoal do donatário, havendo, inclusive, menção a sua cônjuge e ao regime de bens do casamento (fl. 21), quando a Lei Municipal n. 1.905/97, em seu art. 1º (fl. 11), que dispôs sobre os incentivos em exame, estabeleceu expressamente que a concessão deveria ser feita a empresas.

Destarte, não só é manifesta a irregularidade da própria doação à pessoa física, como foi realizada a ex-prefeito de Rodeio Bonito, eleito no pleito de 2004, e que manteve, inclusive, gestão conjunta com o prefeito municipal Nilton Bellenzier, que representou o município no ato de doação, sendo que ambos foram condenados por improbidade administrativa, conforme cópia da sentença (fls. 22/46).

Houve, então, doação de área de terras no valor de R$ 300.000,00 a pessoa física que, publicamente, manifestou seu apoio à candidatura dos recorridos, responsáveis pela doação, proferindo pronunciamento de quase 15 minutos no horário eleitoral gratuito destinado à promoção das candidaturas dos demandados.

Daí que entendo correto o reenquadramento legal da conduta referido pelo procurador eleitoral, no que dispõe o art. 73, IV, da Lei 9.504/97, e não no § 10 do mesmo dispositivo legal, diante do uso promocional em favor de candidato:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(…)

IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

Com efeito, na verdade, o § 10 do art. 73 possui vinculação com o inciso IV, mas com ele não se confunde.

Assim reza o § 10 do art. 73 da Lei 9.504/97:

§ 10 No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.

Como se verifica, enquanto o inciso IV proíbe o uso promocional da distribuição gratuita de bens, o § 10 proíbe a distribuição de bens, valores ou benefícios, excepcionando os casos de calamidade pública, estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior.

Poderia objetar-se que a doação levada a efeito o foi de forma onerosa. Entretanto, o intérprete deve estar atento para o que se pode compreender no conceito de gratuidade.

A doutrina de Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, 3ª ed., Ed. Verbo Jurídico, p. 522) alerta exatamente sobre esse aspecto, ponderando o quanto segue:

Embora o dispositivo proscreva apenas a distribuição gratuita de bens e serviços, entende-se que a distribuição onerosa também pode configurar a conduta vedada do inciso IV do art. 73 da LE. Com efeito, suponha-se que, na proximidade do pleito, determinado Município passa a oferecer à população, por custo simbólico, medicamento e serviços (v.g., exames) de alto custo, vinculando esta distribuição de bens e/ou serviços a candidato, partido ou coligação. Não resta dúvida que a hipótese se caracteriza como conduta vedada do art. 73, IV, da LE, já que, em uma interpretação sistemática, o pagamento de valor simbólico por serviço ou bem de elevado custo financeiro traz, ao beneficiado, vantagem semelhante ao recebimento gratuito do produto.

É exatamente a hipótese dos autos, pois os encargos que permearam a doação são ínfimos comparados ao valor do bem (R$ 300.000,00).

Além disso, observa a inicial que até o momento da propositura da ação (setembro de 2012), o que se verifica no local é uma fábrica de ração, operando com 7 funcionários (fls. 49/52).

Por fim, para evitar desnecessária tautologia, colho, no parecer da douta procuradoria eleitoral, a bem lançada análise da prova coligida aos autos, adotando-o como razões de decidir do meu voto, nos seguintes termos:

No presente caso, houve efetiva promoção da coligação representada com a doação de terra, senão vejamos.

Conforme a representação (fl. 02 v.),

“No mês de fevereiro de 2012, o Vice-Prefeito do Município de Rodeio Bonito, Nilson Luis Dal Cortivo, atual candidato a Prefeito Municipal pela Coligação Pra Rodeio Seguir Crescendo, na condição de Prefeito em exercício, desapropriou, através do Decreto Municipal n.º 2657/2012 (cópia em anexo), uma área de terras localizada na Linha Caçador, neste Município, registrada sob a matrícula n.º 9.476 no Registro de Imóveis de Rodeio Bonito, indenizando o proprietário através do pagamento de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

No mês de março de 2012, Nilson Luis Dal Cortivo, ainda na condição de Prefeito em exercício, encaminhou à Câmara de Vereadores de Rodeio Bonito o projeto de lei n.º 24/2012 (cópia em anexo), objetivando a “concessão de incentivos econômicos a empregador rural”.

Em 06 de junho de 2012, pelo que se verifica da cópia do Registro de Imóveis em anexo (matrícula n.º 9.473), o Município de Rodeio Bonito, através de seu representante, Prefeito Nilton Luiz Bellenzier, efetivou a doação da área de terras acima mencionada a Sady José Acadrolli, qualificado no respectivo projeto de lei municipal como “empregador rural”, sob a justificativa de gerar incremento na produção primária e industrial, diversificar as atividades industriais e gerar emprego e renda, com a implantação de empreendimento industrial no ramo de transformação de produtos agrícolas.”(grifo no original).

Ainda, de acordo com a degravação de programa eleitoral da coligação representada, em 28/09/2012 (fl. 59-62), anexada aos autos pelo Ministério Público Eleitoral, o Sr. Sady José Acadrolli, após já ter recebido a doação de terra, ocupou a maior parte do tempo do programa – praticamente a sua totalidade, a fim de demonstrar o seu apoio político à coligação.

Importante salientar os seguintes trechos (fl. 59-62):

“(...) nós temos que fazer uma escolha baseada no que eles foram e o que eles fizeram quando assumiram o poder, e nós só estamos ouvindo, no correr desses programas, nossos oponentes, o que vão fazer e eles já tiveram no poder, no passado.

(…)

Olha o que fizemos em nosso mandato, em 04 (quatro) anos, e também, nesse grande mandato do grande Prefeito "Tinho" Bellenzier . O mesmo Vice, que o que a gente houve falar dessa pessoa, é que foi um bom Vice, foi um bom Vereador.

Será que essa pessoa não tem o direito de ser um bom Prefeito também?

Será que tudo que ele foi, foi prestativo, correspondeu com aquilo que ele se comprometeu na época de campanha, ao contrário daquelas pessoas.

Olha o candidato a Vice, que já teve oportunidade, e olha o nosso candidato a Vice, pessoa humilde, pessoa essa que é funcionário da prefeitura, com muito orgulho, e ganha o seu ganha pão, com o trabalho do seu rosto, fazendo um trabalho digno, como qualquer cidadão humano.

Se ele foi um bom chefe de obra por 08 (oito) anos, se nós fazer um comparativo dos candidato, qual é o melhor passado, de um candidato e outro? (…)

Assumi e fiz um grande mandato como é conhecimento do povo, mas não fiz nada sozinho, fiz com equipe, com pessoas, e uma das pessoas mais ligada a nossa administração tanto minha como do Tinho foi esta pessoa que, com certeza sem dúvida, será o prefeito eleito, com a maior diferença da história, e vocês através dessa eleição devem fazer, sim, um exame de consciência por que não estar junto com nós lutando para que nós possamos de fato viabilizar a agricultura, quando se fala em empresa vocês só estão criticando, empresas que "tão" investindo no município de Rodeio Bonito, analise quem comprou as áreas de terra para grande maioria das empresas instaladas em Rodeio Bonito, inclusive o Distrito Industrial que foi comprado lá pelo saudoso finado João Zadinello, na década de 80, comprando uma área de terra, da qual "tá" a empresa Holz, da qual "tá" a Laticínio, da qual "tá" a Bianquini, e tantas outras empresas trazendo emprego e renda para nossa comunidade , aí ficam dizendo que foram eles que criaram o Distrito Industrial, eles só deram aquilo que já tinham recebido e desafio: quantas áreas de terra vocês compraram para instalar as empresas no município de Rodeio Bonito? Peço desculpa a população por esse desabafo, mas quero dizer a você como filho desta terra, apaixonado que sou pelo crescimento de Rodeio Bonito, acreditando que com a nossa parceria nós vamos, sim, fazer a diferença e vamos dar a resposta a eles, no dia 07, com a diferença maior da história que eu não tenho dúvida . (…)

E é com esse espírito que eu digo que estarei junto com eles para que nós possamos, de fato, não decepcionar o povo e que, dentro do possível, nós fizemos o máximo e que fizemos uma administração iluminado pela justiça divina, baseado nos princípios cristão para que nós não pecamos e não façamos injustiça, mas sim façamos justiça (...)”

Primeiramente, de tal discurso observa-se que Sady José Acadrolli, além de ser íntimo do atual Vice-Prefeito e candidato eleito a Prefeito, neste ano, tendo em vista referir-se a ele por “Tinho” em diversos momentos, fez referências indiretas tanto ao fomento às atividades empresariais ocorridas no Município - que tanto o beneficiaram – como à doação de terras para instalação dessas empresas.

Em suma, a atual chefia da Administração Pública Municipal – pertencente à coligação representada - utiliza-se de dinheiro público para doar terra – avaliada em R$300.000,00 (trezentos mil reais) (fl. 21) – ao filiado do PP – partido integrante da referida coligação – Sady José Acadrolli e, em contrapartida, na campanha eleitoral da representada, o donatário aparece não só defendendo e apoiando a coligação representada – diga-se de passagem, com todas as suas forças, como se percebe da degravação (fls. 59-62) -, mas fazendo, indiretamente, referências aos investimentos realizados no mesmo setor em que atua – atividade empresarial – e à benesse recebida, o que é devidamente proibido pelo artigo 73, inciso IV, da Lei nº 9.504/1997, tendo em vista o efetivo uso promocional da distribuição de bens por parte da Administração Pública.

De suma importância salientar que a doação de terra, pelo Município de Rodeio Bonito, foi feita à pessoa física de Sady José Acadrolli (fl. 21), o que torna ainda mais clara a realização da promoção em detrimento dos candidatos da coligação representada.

Ainda, é notório o conhecimento, por parte da população de Rodeio Bonito, da liderança política desempenhada por Sady, conforme a degravação (fls. 59-62):

“(...) Locutor: Amigos e amigas, caro povo rodeiense, com esse testemunho do nosso grande líder, ex-prefeito, e um dos maiores empresários de nossa região, Sady José Acadrolli, pedimos mais uma vez o seu apoio, a tua confiança o teu voto, nesta empreitada que está na reta final, baseados nos exemplos e em todos os argumentos trazidos por Sadi e comprovados pelas ações que todos podem ver. Vamos nos unir cada vez mais na campanha vitoriosa de Nilson e José. Na campanha do 13, na campanha do amor por esta terra e por este povo!”

O próprio Sady José Acadrolli, em seu depoimento (CD anexado à fl. 448), ressaltou a sua trajetória política:

“(...) sucessivamente a família foi tradicional na questão da participação. (…) Fui vereador em 1977 e 1982; concorri a Prefeito em 82 – felizmente, perdi por 9 votos – e depois voltei a participar do processo político de rodeio em 1996, como candidato. No ano 2000, fiquei fora e, no ano 2004, como candidato a Prefeito novamente. Todas as eleições municipais participei ativamente”.(grifou-se).

A testemunha Ricardo Augusto Stefanello, em sua oitiva, salientou o “bairrismo de defender Rodeio” que Sady José Acadrolli possui, sendo notório o seu envolvimento na política.

Sendo assim, quanto à força política que o ex-prefeito detém, não restam dúvidas: é um político ativo e de grande influência no Município de Rodeio Bonito, sendo o seu apoio uma enorme vantagem para a coligação representada – vantagem essa advinda dos cofres públicos -, visto a sua capacidade de influenciar sob a decisão dos eleitores de Rodeio Bonito, interferindo, assim, no pleito e ferindo a paridade de armas.

Portanto, pode-se concluir que houve, sim, promoção dos candidatos da coligação representada com a distribuição de terra para Sady José Acadrolli, principalmente em virtude do seu pronunciamento feito - degravação das fls. 59-62 -, bem como pela força política que o mesmo possui perante o eleitorado de Rodeio Bonito.

Tal fato afetou não só a isonomia do pleito, como o princípio da impessoalidade da administração pública, ao vinculá-la a interesses particulares, restando configurada a conduta vedada do art. 73, inciso IV, da Lei nº 9.504/1997.

Convém salientar quem em nada afeta a alteração da qualificação jurídica da conduta realizada pelos representados, uma vez que eles tiveram a oportunidade de se defenderem de todos os fatos alegados, não havendo, portanto, cerceamento de defesa e tendo sido observado o contraditório.

…

Face ao exposto, entendo que deve ser modificada a decisão de primeiro grau, restando configurada a conduta vedada, a qual acarretou aos representados vantagem diante dos outros concorrentes. Dessa forma, devem ser impostas as penalidades previstas no art. 73, §s 4º e 5º, da Lei das Eleições, ou seja, a aplicação de multa e cassação do registro.

Assim, constatada a realização da conduta tipificada, incidentes os dispositivos sancionatórios na espécie, pouco importando, para a procedência da demanda, a análise da “gravidade” da conduta, requisito apenas exigível naquelas ações que visam ao reconhecimento do abuso de poder genérico, como ensina o doutrinador Rodrigo López Zilio (obra citada, pág. 502/503):

As condutas vedadas – na esteira de entendimento da doutrina e jurisprudência – constituem-se como espécie do gênero abuso de poder e surgiram como um antídoto à reeleição, a qual foi instituída através da EC nº 16/97. Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública (lato sensu). (...)

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores. (grifei)

Desta forma, constatado o uso promocional da atividade, tenho por perfectibilizada a hipótese do inciso IV do art. 73 da Lei das Eleições, sendo despicienda prova da gravidade da conduta.

Aplicação das sanções cabíveis:

Caracterizada, pois, a conduta vedada prevista no art. 73, IV, da Lei das Eleições cumpre o sancionamento dos representados.

Na espécie, não vislumbro razões para fixação da sanção pecuniária acima do mínimo legal previsto no § 4º do art. 73 da Lei n. 9.504/97, ou seja, 5 mil UFIRs, equivalente a R$ 5.320,50, a cada um dos representados, Nilson Luis Dal Cortivo e José Carlos Bariviera, respectivamente prefeito e vice-prefeito eleitos no município de Rodeio Bonito, Nilton Luiz Bellenzier, na condição de responsável pela doação, pois prefeito municipal à época do ato e representante da municipalidade e a Coligação Pra Rodeio Seguir Crescendo, como beneficiária da conduta.

Incidente, ainda, em face do grave desvalor da conduta perpetrada, a cassação do diploma dos candidatos eleitos, prevista no § 5º do art. 73 da Lei das Eleições.

Impende considerar, ainda, que os representados componentes da chapa majoritária, Nilson Luis Dal Cortivo e José Carlos Bariviera, foram eleitos com 2.307 votos, perfazendo 53,74% dos votos válidos, sendo aplicável à espécie o disposto no artigo 224 do Código Eleitoral, pois a condenação do prefeito eleito impõe a anulação dos votos a ele conferidos, implicando a realização de nova eleição, nos termos do art. 222 do CE.

Diante de todo o exposto, VOTO no sentido de dar provimento ao recurso do Ministério Público Eleitoral, para condenar cada um dos representados à multa de R$ 5.320,50 e cassar o diploma dos candidatos da chapa majoritária.

Forçosa a determinação de realização de novas eleições majoritárias no município de Rodeio Bonito, nos termos do artigo 224 do Código Eleitoral e da resolução a ser aprovada por este Tribunal, devendo assumir o cargo de prefeito, até a realização do pleito, o presidente da respectiva Câmara de Vereadores.

Comunique-se o inteiro teor desta decisão ao Juízo da 64ª Zona Eleitoral, após transcorrido o prazo para os embargos de declaração, para que sejam adotadas as providências visando à realização de novas eleições municipais à majoritária em Rodeio Bonito.

(Demais juízes acompanham a divergência.)

DECISÃO

Por maioria, deram provimento ao recurso, para condenar cada um dos representados à multa de R$ 5320,50 e cassar o diploma dos candidatos da chapa majoritária, vencido o relator, Dr. Eduardo, que negava provimento ao recurso.